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20/11/2017 14:31
Home Articoli SENTENZE errore di digitazione - precluso il perfezionamento della pubblicità della seduta.

errore di digitazione - precluso il perfezionamento della pubblicità della seduta.

l’invio della convocazione alla ricorrente, non andata a buon fine, a causa dell’erronea digitazione del numero di fax, ha di fatto precluso il perfezionamento, in modo compiuto, della pubblicità della seduta.

pubblicità e verbalizzazione delle sedute di gara sono adempimenti procedurali distinti, che rispondono a finalità diverse e come tali non sono fungibili, ma complementari

La pubblicità è la principale manifestazione della trasparenza amministrativa e costituisce un’essenziale garanzia partecipativa dei concorrenti, la quale contribuisce a qualificare un procedimento di evidenza pubblica come “giusto” e rispettoso della par condicio, mentre la verbalizzazione opera su un piano eminentemente probatorio, derivandone l’irrilevanza di quest’ultima in tutte le ipotesi in cui, come nella specie, sia stato violato il principio di pubblicità.

il principio di pubblicità delle gare pubbliche, comune ai vari metodi di aggiudicazione, è posto a presidio non solo della parità di trattamento tra i concorrenti, ma anche dell’interesse pubblico alla trasparenza e all’imparzialità, che devono guidare l’attività amministrativa e che caratterizzano tutta la disciplina dell’evidenza pubblica, in modo tale da assicurare la visibilità, la conoscibilità e la controllabilità della legalità delle relative procedure.

Tale principio impone che il materiale documentario trovi correttamente ingresso con le garanzie della seduta pubblica; ciò anche in applicazione del più generale principio di imparzialità dell'azione amministrativa, che ha ricevuto esplicito riconoscimento sin dall'art. 89, r.d. 23 maggio 1924 n. 827, rappresentando uno strumento di garanzia a tutela dei singoli partecipanti, affinché sia assicurato a tutti i concorrenti di assistere direttamente alla verifica dell’integrità dei plichi e all'individuazione del loro contenuto (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 22 aprile 2008, n. 1856, Consiglio di Stato, sez. VI, 18 dicembre 2006, n. 7578, Consiglio di Stato, sez. IV, 11 ottobre 2007, n. 5354, Tar Lombardia, Brescia, 5 dicembre 2006, n. 1541), operazione che garantisce serietà della gara, impedendo sostituzioni od alterazioni dei relativi atti.

La regola generale della pubblicità della gara, segnatamente con riguardo al momento dell’apertura delle buste contenenti le offerte (economiche), implica, peraltro, necessariamente l’obbligo del seggio di gara di portare preventivamente a conoscenza dei concorrenti il giorno, l’ora e il luogo della seduta della commissione di gara, in modo da garantire loro l’effettiva possibilità di presenziare allo svolgimento delle operazioni di apertura dei plichi pervenuti alla stazione appaltante, atteso che tale adempimento risulta implicitamente necessario ai fini dell’integrazione del carattere di pubblicità della seduta (in termini Consiglio di Stato, sez. V, 28 maggio 2004, n. 3471).
Nel caso di specie, l’Amministrazione, con la lettera d’invito prot. 0003440/2008/OSP_CN del 25 gennaio 2008 (vedi Modalità di espletamento della gara – 3° Fase – Apertura offerte economiche), s’era, peraltro, espressamente impegnata a svolgere in seduta pubblica le operazioni di cui trattasi e ad inviare alle ditte ammesse alla gara formale invito a presenziarvi.
E’ palese, dunque, che l’invio della convocazione alla ricorrente, non andata a buon fine, a causa dell’erronea digitazione del numero di fax, ha di fatto precluso il perfezionamento, in modo compiuto, della pubblicità della seduta.
Non può al riguardo convenirsi con l’Amministrazione resistente e con la società controinteressata, le quali sostengono:
- in primo luogo, che la pubblicità della seduta nella fattispecie sarebbe stata assolutamente garantita, essendo stata riscontrata a verbale, con attestazione che fa fede fino a querela di falso, ed essendo risultato presente alla medesima un rappresentante di un altro concorrente, conseguendone l’assoluta irrilevanza dell’invio ad un numero di fax errato dell’invito alla ricorrente e la sua mancata presenza alla seduta;
- in secondo luogo, che il seggio di gara avrebbe svolto, nella fattispecie, un’attività assolutamente vincolata, essendosi limitato a leggere il punteggio in precedenza assegnato dalla commissione per il profilo tecnico dell’offerta e ad aprire la busta con l’offerta economica, e che, comunque, la presenza o meno del rappresentante della società ricorrente alla seduta in argomento non avrebbe potuto modificare in alcun modo l’esito della vicenda, conseguendone che il vizio dedotto sarebbe comunque non invalidante ai sensi dell’art. 21octies, comma 2, della legge n. 241/90 e s.m.i..

Tali prospettazioni non possono essere assolutamente condivise.
Innanzitutto, la rilevante finalità delle disposizioni in materia di pubblicità delle operazioni di gara rischierebbe di restare compromessa qualora si consentisse alle Amministrazioni di aggirare, eludere o, comunque, svuotare di significato ed applicazione l’obbligo (necessario per il perfezionamento della pubblicità) di portare preventivamente a conoscenza dei concorrenti data, ora e luogo di svolgimento delle sedute pubbliche, mediante l’invio o la trasmissione di avvisi ad indirizzi o numeri di telefax inesistenti o errati.
Non è sufficiente, infatti, che l’Amministrazione invii o trasmetta gli avvisi, ma è necessario che l’invio o la trasmissione siano andati a buon fine, rimanendo a carico della medesima Amministrazione di adottare tutte le cautele e di esperire tutti gli accertamenti e le verifiche preventivi, utili al corretto recapito degli stessi.
Senza tralasciare, peraltro, di considerare la circostanza che la corretta convocazione alla seduta pubblica della sola controinteressata, alla quale poi è stato aggiudicato l’appalto, può essere foriera di legittimi sospetti in ordine all’effettiva regolarità delle operazioni svolte (peraltro manifestati dalla ricorrente nei propri scritti difensivi), viepiù quando, come nel caso di specie, solamente due risultavano essere i partecipanti alla gara e, dunque, i soggetti potenzialmente interessati a seguire passo, passo il suo svolgimento.

Ne deriva che la violazione del principio di pubblicità indotta dall’omesso o, come in questo caso, erroneo invio ad uno o più concorrenti della comunicazione della data di svolgimento delle operazioni di lettura dei punteggi tecnici qualitativi assegnati dalla commissione giudicatrice e di apertura delle buste contenti le offerte economiche costituisce vizio insanabile della procedura, il quale si ripercuote sul provvedimento finale di aggiudicazione, invalidandolo, anche ove non sia comprovata l’effettiva lesione sofferta dai concorrenti o manipolazione della documentazione prodotta, trattandosi, come si è detto, di adempimento posto a tutela non solo della parità di trattamento tra gli stessi, ma anche dell’interesse pubblico alla trasparenza e all’imparzialità dell’azione amministrativa, le cui conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili ex post, una volta rotti i sigilli e aperti i plichi, in mancanza di un riscontro immediato o comunque di una verifica attuabile unicamente attraverso il rispetto della formalità sostanziale (ossia, nel caso di specie, l’apertura delle buste in una seduta pubblica, alla quale sono stati effettivamente invitati a presenziare i concorrenti) in concreto omessa (cfr. in termini Consiglio di Stato, sez. VI, 4 marzo-22 aprile 2008, n. 1856; Consiglio di Stato, sez. V, 20 marzo 2006, n. 1445; Tar Basilicata, Potenza, sez. I, 28 marzo 2008, n. 72; Tar Lombardia Brescia, sez. I, 16 ottobre 2008, n. 1329).
La riscontrata fondatezza di tale motivo di gravame comporta, quindi, assorbite le ulteriori censure dedotte, l’accoglimento del ricorso, nella sua parte impugnatoria, con conseguente annullamento di tutti gli atti di gara posti in essere successivamente al verificarsi di tale vizio, compreso il provvedimento terminale di aggiudicazione dell’appalto, in quanto viziati per illegittimità in via derivata.
La domanda risarcitoria deve essere, invece, respinta, non avendo la società ricorrente fornito un pur minimo principio di prova in ordine ai danni asseritamente subiti.
La particolarità della questione controversa e la qualità delle argomentazioni difensive svolte costituiscono giustificate ragioni per compensare tra le parti le spese di giudizio.

A cura di Sonia Lazzini
Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 3937 del 29 ottobre 2010 pronunciata dal Tar Piemonte, Torino

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