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19/11/2017 22:31
Home Articoli SENTENZE legittimo l’annullamento - sussistono gli elementi richiesti dall’art.21 nonies della legge sul procedimento amministrativo per il corretto esercizio del potere di autotutela.

legittimo l’annullamento - sussistono gli elementi richiesti dall’art.21 nonies della legge sul procedimento amministrativo per il corretto esercizio del potere di autotutela.

è legittimo l’annullamento della procedura di gara in esame in quanto, nella specie, al contrario di quanto sostenuto dalla società ricorrente, sussistono gli elementi richiesti dall’art.21 nonies della legge sul procedimento amministrativo per il corretto esercizio del potere di autotutela.

E’ prevista una tutela giurisprudenziale molto diversa a seconda che l’annullamento avvenga sull’aggiudicazione provvisoria rispetto a quella definitiva

L’esercizio del potere di autotutela può essere legittimo ma comunque comportare un indennizzo oppure il risarcimento del danno ingiusto

Quanto poi alla richiesta di risarcimento dei danni e alla censurata responsabilità della P.A., il Collegio ritiene di non poter aderire a quanto avanzato dalla società ricorrente per le ragioni esposte in precedenza che evidenziano la legittimità dell’operato dell’Amministrazione procedente e l’adeguatezza e proporzionalità del pubblico potere esercitato dalla stessa, non apparendo altresì sussistenti prove di un presunto comportamento colposo dell’Agenzia

Con riferimento al contestato potere di autotutela in capo all’Amministrazione procedente di cui al primo motivo dell’atto introduttivo occorre osservare che, in ossequio ai principi costituzionali di imparzialità e di buon andamento, va riconosciuta alle Amministrazioni appaltanti la potestà di ritirare gli atti di gara – manifestazione tipica del “potere” amministrativo - attraverso gli strumenti della revoca e dell'annullamento, in presenza di adeguate ragioni di pubblico interesse o di vizi di merito e di legittimità, tali da rendere inopportuna o comunque da sconsigliare la prosecuzione della gara stessa. Ed invero l'Amministrazione non solo può disporre la riapertura della gara d'appalto dopo che sia intervenuta l'aggiudicazione provvisoria, qualora la ritenga sotto qualsiasi aspetto affetta da irregolarità, ma può altresì procedere all'annullamento degli atti di aggiudicazione provvisoria, anche in via implicita e senza obbligo di fornire particolare motivazione, attesa l'assenza, nei soggetti interessati, di posizioni giuridiche consolidate (cfr. Cons. Stato, sez. V, 29 dicembre 2009, n. 8966; T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 9 novembre 2009 , n. 10991).


A ciò va aggiunto che secondo la consolidata giurisprudenza, l'Amministrazione che intenda esercitare il proprio potere di autotutela rispetto all'aggiudicazione provvisoria (atto certamente endoprocedimentale, necessario ma non decisivo), non è tenuta a dare comunicazione dell'avvio del relativo procedimento, versandosi ancora nell'unico procedimento iniziato con l'istanza di partecipazione alla gara, vantando l'aggiudicatario provvisorio una mera aspettativa di fatto alla conclusione del procedimento. Giova al riguardo ribadire che l'aggiudicazione provvisoria ha natura di atto endoprocedimentale, ancora ad effetti instabili, del tutto interinali (una mera aspettativa di fatto alla conclusione del procedimento, non già una posizione giuridica qualificata), che si inserisce nell'ambito della procedura di scelta del contraente come momento necessario, ma non decisivo, atteso che la definitiva individuazione del contraente stesso risulta consacrata soltanto con l'aggiudicazione definitiva (posizione giuridica qualificata); pertanto, allorquando la p.a. intenda esercitare il proprio potere di autotutela nel corso di una procedura di gara non ancora assistita, come nella specie, dal provvedimento finale, non dà luogo ad un nuovo procedimento amministrativo, ma tale attività di ritiro si innesta all'interno dell'unico procedimento iniziato con l'emissione del bando e destinato a concludersi con l'intervento dell'aggiudicazione definitiva; conseguentemente, l’Amministrazione non è tenuta a dare comunicazione dell'avvio del relativo procedimento iniziato con l'istanza di partecipazione alla gara (cfr. T.A.R. Abruzzo, L'Aquila, sez. I, 18 gennaio 2010 , n. 11; T.A.R. Campania Napoli, sez. VIII, 3 maggio 2010 , n. 2263; idem, sez. I, 7 giugno 2010 , n. 12676). Alla luce di ciò è, pertanto, legittima la giustificazione addotta nel provvedimento impugnato dall’Amministrazione procedente “di poter provvedere all’annullamento della procedura di gara senza esperimento di ulteriori incombenze, versandosi ancora nell’unico procedimento iniziato con le istanze di partecipazione alla gara”, non risultando conclusa la stessa in presenza soltanto della “proposta” di aggiudicazione di cui al verbale in data 12.6.2007; da ciò consegue la infondatezza del primo e del secondo motivo di gravame.

Viceversa, in presenza di un provvedimento di aggiudicazione definitiva, l'esercizio del potere di autotutela deve essere necessariamente preceduto, a pena di illegittimità, dalla comunicazione di avvio del procedimento, dovendo darsi modo all'aggiudicatario definitivo, titolare di una posizione giuridica evidentemente qualificata, di poter interloquire con l'Amministrazione, rappresentando fatti e prospettando osservazioni e valutazioni finalizzate alla migliore individuazione dell'interesse pubblico, concreto ed attuale, alla cui unica cura deve essere indirizzata la potestà pubblica (cfr. Cons. Stato, sez. V, 12 novembre 2009 , n. 7042; idem, 12 febbraio 2010 , n. 743; idem, 23 giugno 2010 , n. 3966; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. III, 19 novembre 2008 , n. 5450; Tar Sicilia, Catania, sez. II, 19 maggio 2010, n.1631).

Pertanto, alla luce delle predette osservazioni, è legittimo l’annullamento della procedura di gara in esame in quanto, nella specie, al contrario di quanto sostenuto dalla società ricorrente, sussistono gli elementi richiesti dall’art.21 nonies della legge sul procedimento amministrativo per il corretto esercizio del potere di autotutela.
In particolare, la disposizione commissariale n.364/2007 impugnata contiene l’indicazione di detti elementi ossia: 1) l’esistenza dell’interesse pubblico alla rimozione del provvedimento ritenuto illegittimo (contrariamente a quanto disposto dall’art.83, comma 4, del D.Lgs n.163/2006….la valutazione delle offerte ad opera della Commissione sarebbe avvenuta senza la preventiva determinazione dei criteri motivazionali ai quali quest’ultima si sarebbe dovuta attenere ai fini dell’attribuzione del punteggio tra il minimo e il massimo prestabilito dal bando a ciascun criterio e subcriterio di valutazione; che il vizio ……non consenta di ricostruire l’iter logico seguito dalla Commissione nella valutazione delle offerte e nell’attribuzione dei relativi punteggi; che la accertata sussistenza della predetta irregolarità venga a pregiudicare la legittimità della proposta dia aggiudicazione relativa alla gara in esame; che la valenza del vizio rilevato possa avere inficiato la corretta individuazione dell’aggiudicatario, come possibile pregiudizio in ordine alla qualità del prodotto atteso; …..RITENUTA la sussistenza, nel caso di specie, dell’interesse pubblico alla eliminazione degli atti e delle procedure inficiati da vizi di legittimità ed in ossequio ai principi costituzionali che devono informare le attività delle Pubbliche Amministrazioni; CONSIDERATO il carattere ufficiale delle carte topografiche in questione….);
2) il bilanciamento di detto interesse con il contrapposto interesse del destinatario alla conservazione dell’atto e dei suoi effetti rappresentato da un legittimo affidamento (RITENUTA la sussistenza dell’interesse pubblico alla eliminazione degli atti e delle procedure inficiati da vizi di legittimità …..e di poter provvedere all’annullamento della procedura di gara senza l’esperimento di ulteriori incombenze, versandosi ancora nell’unico procedimento iniziato con le istanze di partecipazione alla gara);

3) l’esercizio del potere di annullamento entro un termine ragionevole (con particolare riferimento al relativo lasso di tempo trascorso dalla ricezione del Verbale di proposta di aggiudicazione da parte del Commissario Straordinario, nonché all’interesse dei partecipanti alla gara, ancora riconducibile ad una situazione di mera aspettativa relativamente alla conclusione della procedura di gara), ritenendo che per l’aggiudicazione provvisoria subordinata alla successiva ratifica la società ricorrente non può vantare un affidamento meritevole di tutela.
Né varrebbe obiettare quanto sostenuto dalla società ricorrente riguardo i vizi di forma del provvedimento, con riferimento alla carenza di motivazione, in quanto la scelta di provvedere all’annullamento riguardo la procedura di gara in esame si basa oltre che sulle articolate motivazioni sopra riportate anche sulla scorta della richiamata “istruttoria svolta dal competente Dipartimento Servizio Ge. E Gestione del Personale dell’Agenzia, corredata da specifici pareri giuridico-legali acquisiti in ordine alla valutazione della procedura di gara in questione”, documentata in atti, espressamente indicata nell’atto impugnato a supporto della scelta di provvedere in autotutela.

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