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18/11/2017 02:00
Home Articoli SENTENZE Obbligatoria comunicazione di avvio del procedimento in caso di annullamento, in autotutela, dell’aggiudicazione definitiva

Obbligatoria comunicazione di avvio del procedimento in caso di annullamento, in autotutela, dell’aggiudicazione definitiva

Obbligatoria comunicazione di avvio del procedimento, quantomeno nei confronti dell’aggiudicataria, in caso di annullamento, in autotutela, dell’aggiudicazione definitiva

Un consolidato orientamento giurisprudenziale conferma che l’Amministrazione, quando intenda procedere al riesame in autotutela del provvedimento di aggiudicazione definitiva, con il quale sia stato concluso il procedimento di affidamento di contratti pubblici, deve adempiere alla prescrizione imposta dall'art. 7 della legge n. 241/1990 (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. V, 21 novembre 2007 n. 5925; T.A.R. Sardegna, sez. I, 12 agosto 2008 n. 1721), provvedendo alla comunicazione dell'avvio del procedimento (quantomeno) nei confronti dell'aggiudicatario la cui sfera giuridica potrebbe essere incisa dagli effetti sfavorevoli derivanti dall'adozione dell'atto di revoca.

Né, d’altronde, l’Amministrazione procedente potrebbe genericamente invocare, a sostegno della legittimità del provvedimento di revoca dell’aggiudicazione, l’esistenza di quelle “ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità del procedimento” che, a norma dell’art. 7, comma 1, della legge 241/1990, eccezionalmente legittimano l’omissione della comunicazione di avvio del procedimento.

Se è pur vero che l’esigenza partecipativa alla quale è strumentale l’obbligo di comunicazione di avvio del procedimento può dimostrarsi recessiva rispetto alla celerità nel provvedere, è altrettanto vero che l’esistenza di siffatte “particolari esigenze di celerità” deve essere debitamente esplicitata, in maniera puntuale e rigorosa, nella motivazione del provvedimento adottato in assenza di comunicazione di avvio del procedimento (cfr. ex multis Cons. Stato, sez. V, 27 gennaio 2009, n. 422 e sez. VI, 30 maggio 2008 n. 2616; nonché T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 25 febbraio 2009 n. 1083).

2.2 Ciò premesso, è agevole rilevare come l’Amministrazione procedente non abbia esplicitato alcuna motivazione in ordine alla sussistenza di quella “urgenza qualificata” suscettibile di legittimare la mancata comunicazione di avvio del procedimento ai sensi del menzionato articolo 7.
Ciò in quanto, in ipotesi di ritiro in autotutela dell’aggiudicazione definitiva, l’obbligatorietà della preventiva comunicazione nei confronti della ditta aggiudicataria consegue alla titolarità, in capo a quest’ultima, di una posizione giuridica qualificata: la quale consente ad essa di poter interloquire con l’Amministrazione, rappresentando fatti e prospettando osservazioni e valutazioni finalizzate alla migliore individuazione dell'interesse pubblico, concreto ed attuale, alla cui unica cura deve essere indirizzata l’azione amministrativa, e ad un’adeguata ponderazione dello stesso con quello privato (cfr. (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 14 gennaio 2000 n. 244; sez. V, 24 ottobre 2000 n. 5710; sez. IV, 25 luglio 2001 n. 4083; sez. V, 13 luglio 2006 n. 4426; sez. IV, 31 ottobre 2006 n. 6456; C.G.A.R.S., sez. giur., 18 maggio 2007 n. 394 e 16 settembre 2008, n. 757; T.A.R. Piemonte, sez. II, 20 marzo 2004 n. 484; T.A.R. Lazio, sez. III, 27 maggio 2004 n. 5033 e 1° settembre 2004 n. 8142; T.A.R. Campania, Salerno, sez. I, 19 luglio 2007 n. 868 e 14 febbraio 2008 n. 200; T.A.R. Sardegna, sez. I, 12 agosto 2008 n. 1721; T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, 2 ottobre 2008 n. 2258; T.A.R. Abruzzo, L’Aquila, 17 gennaio 2009 n. 18).

A fronte dell’omessa comunicazione di avvio – la quale riverbera inevitabili conseguenze invalidanti sulla conclusiva effusione provvedimentale espressione dell’esercizio del potere di autotutela – neppure può essere utilmente evocata la disposizione di cui all’art. 21-octies, comma 2, della legge 241/1990, in forza della quale “il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell'avvio del procedimento qualora l'amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.
Tale disposizione, infatti, è inapplicabile:
- non soltanto nel caso di revoca di una gara pubblica già bandita (cfr. T.A.R. Lazio, sez. II-bis, 22 marzo 2010 n. 4489);
- ma anche – ed è la fattispecie che qui interessa – laddove venga in considerazione la revoca dell'aggiudicazione (che quindi richiede l'avviso di avvio del procedimento), ogni qualvolta le risultanze della gara siano state approvate, e la relazione fra le parti sia entrata già nella fase paritetica della esecuzione delle prestazioni dedotte in gara (Cons. Stato, sez. V, 23 ottobre 2007 n. 5591).
Come è noto, il comma 2 dell’articolo di legge da ultimo richiamato prevede che “non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell'avvio del procedimento qualora l'amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.
3.1 Ora, proprio tale dimostrazione è, nel caso di specie, mancata: per l’effetto venendosi a dimostrare l’inapplicabilità al caso in esame della surriportata disposizione.

A cura di Sonia Lazzini
Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 33042 del 27 ottobre 2010 pronunciata dal Tar Lazio, Roma

Allegati:
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