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18/11/2017 02:07
Home Articoli SENTENZE l’annullamento d’ufficio deve essere adottato “tenendo conto degli interessi dei destinatari” del provvedimento annullato.

l’annullamento d’ufficio deve essere adottato “tenendo conto degli interessi dei destinatari” del provvedimento annullato.

L’art. 21 nonies della legge n. 241/1990, codificando consolidati principi giurisprudenziali, dispone che l’annullamento d’ufficio, sussistendone ragioni d’interesse pubblico, deve essere adottato “tenendo conto degli interessi dei destinatari” del provvedimento annullato.

Ed in proposito la giurisprudenza, condivisa da questo Tribunale, ha riaffermato il consolidato orientamento secondo cui l’Amministrazione, per un verso, deve individuare un interesse pubblico specifico all’autoannullamento diverso da quello del mero ripristino della legalità violata e, per altro verso, deve valutare il contrapposto interesse del privato alla conservazione dell’atto a lui favorevole ponderando esaustivamente gli interessi in conflitto anche alla luce degli affidamenti ingenerati, ed ha ulteriormente precisato che la determinazione di ritiro deve essere l’unico sbocco decisionale possibile a seguito del riscontro dell’illegittimità verificata. (Cfr. Cons. di Stato – Sez. IV – 21/12/2009 n. 8529; id. - Sez. VI – 19/3/2009 n. 1670; id. TAR Molise – Sez. I – 13/9/2009 n. 644; id. TAR Lombardia - MI – Sez. II – 11/11/2008 n. 5303)

In materia, infatti, deve tenersi conto del carattere tipicamente discrezionale degli atti di ritiro e del principio della strumentalità delle forme che si evince dall’art. 21 octies della menzionata legge n. 241/1990.

Nel caso in esame, invece, il provvedimento di autotutela impugnato, pur indicando articolate ragioni d’illegittimità della procedura sottesa all’atto autoannullato delle quali si avrà modo di accennare in prosieguo, pone a suo fondamento unicamente il pregiudizio recato ai principi dell’evidenza pubblica, della trasparenza, del buon andamento dell’azione amministrativa e della par condicio, e ciò nell’assoluta assenza di ogni riferimento valutativo delle posizioni giuridiche conseguite dagli assegnatari dei lotti che, del tutto estranei alle rilevate illegittimità, hanno consistente affidamento nella conservazione del bene ottenuto.
Peraltro, l’autoannullamento è adottato in assenza di contestazione da parte degli aspiranti all’assegnazione dei lotti ammessi alla procedura selettiva e non risultati assegnatari, ad eccezione di una di essi che non ha contestato la graduatoria provvisoria e non ha impugnato quella definitiva, ma è autrice di esposto con richiesta di annullamento del bando e non della procedura esperita.
Il motivo di ricorso, pertanto, alla luce dei principi normativi e giurisprudenziali innanzi richiamati, è fondato.


E’ fondato anche il secondo motivo di gravame, col quale vengono contestate le singole ragioni d’illegittimità rilevate dal Comune.
Il provvedimento impugnato poggia sui seguenti rilievi: a) carenza di verbalizzazione delle operazioni di apertura dei plichi e di verifica dei requisiti di ammissione alla procedura; b) mancata attestazione dell’apertura delle offerte economiche contenute nelle buste B; c) il punteggio connesso alla valutazione delle posizioni dei concorrenti è avvenuto prima della fase di ammissione alla gara; d) mancata adozione delle necessarie cautele relative alla custodia delle domande di partecipazione e delle offerte; e) mancanza di pubblicità delle sedute della Commissione.
Deve premettersi che il bando di gara, ai fini della partecipazione alla procedura, prevede l’inoltro di un plico sigillato contenente: a) l’autodichiarazione relativa alla domanda di partecipazione ed agli altri dati connessi all’attribuzione di parte del punteggio che è predeterminata e riferita all’età del richiedente, al luogo e durata della residenza in Scafati ed al numero dei componenti del nucleo familiare (secondo il modulo-allegato A); b) la busta relativa all’offerta economica, anch’essa, a sua volta, sigillata e riportante all’esterno il nominativo del mittente e la dicitura “offerta economica” (secondo il modulo offerta economica-allegato B).
Ciò precisato, si rileva che la Commissione giudicatrice, nel verbale n. 1 relativo alla seduta del 18/12/2007, attesta le effettuate operazioni di verifica della regolarità dei plichi (quanto alla sigillatura, alla firma sui lembi di chiusura ed alla presenza della dicitura richiesta), di apertura delle “buste” per la verifica degli ulteriori motivi di esclusione (quelli inerenti al merito della documentazione, oltre quelli già considerati per intempestività d’arrivo dei plichi) e di compilazione delle schede esponenti il punteggio attribuito per ciascuna voce e complessivo ad ogni concorrente sulla base delle autodichiarazioni del modulo-allegato A (contenute nel plico) e dell’offerta economica contenuta nell’apposita busta con l’allegato B. A quest’ultimo riguardo non sembra inconferente, attesa la natura delle ragioni dell’autoannullamento e dei vizi dedotti avverso quest’ultimo, ripetere la formula verbalizzata che è “compilando apposita scheda per ciascun concorrente, allegate al presente verbale”.
La Commissione poi, nel verbale n. 3 del 4/3/2008, dà atto della verifica della veridicità delle autodichiarazioni sulla scorta degli espletati accertamenti d’ufficio, conferma il punteggio assegnato a ciascun concorrente e formula la graduatoria provvisoria degli assegnatari dei lotti.
Ciò posto si deve osservare che, per quanto si è precisato, la verbalizzazione non appare carente; e si deve considerare che i verbali delle Commissioni giudicatrici fanno fede, fino a querela di falso, in ordine alle operazioni ed ai fatti che vengono attestati essere compiuti ed avvenuti (Cfr., tra le altre, Cons. di Stato – Sez. IV – 14/12/2004 n. 8070; TAR Campania – SA – Sez. I – 18/4/2006 n. 507; TAR Lazio – LT – Sez. I – 10/4/2008 n. 355; TAR Sicilia – Sez. CT – IV – 6/12/2008 n. 2284), per cui, in assenza di siffatto mezzo giuridico di contestazione della veridicità delle attività compiute, non è dato trarre convincimento contrario a quanto attestato.
Nel caso in esame, in particolare, il fatto che le schede risultino non congiunte direttamente ai verbali, stante la richiamata fede privilegiata che connota le attività della Commissione che ha dato precipuamente atto dell’avvenuta compilazione delle schede esponenti il punteggio incorporandone il contenuto alla sua attività, non appare sufficiente a dedurne l’illegittimità delle operazioni effettuate, per cui non sembra potersi dare rilevanza all’atto del 12/1/2009 del responsabile comunale del settore appalti che la detta mancata allegazione ai verbali attesta.
Inoltre, quanto alla ragione di autoannullamento della procedura consistente nell’esperita gara in seduta non pubblica, si osserva che, come si afferma da parte ricorrente e come risulta dalla documentazione depositata in giudizio (atto dell’ufficio legale del 14/10/2008), la prima seduta di gara si è tenuta in seduta pubblica, e si soggiunge che è questa seduta che rileva ai fini per cui è controversia, essendosi in tale riunione proceduto, in conseguente trasparenza, all’apertura delle buste previa verifica dell’integrità delle relative sigillature ed alla conseguente attribuzione sulla base dei documenti contenuti nelle buste medesime all’assegnazione del punteggio, mentre nelle sedute successive si è provveduto alla verifica d’ufficio della veridicità delle autodichiarazioni ed alla formulazione della graduatoria provvisoria, attività queste vincolate nei risultati al contenuto della documentazione esaminata nella prima riunione.
Non appare di sostanziale consistenza neanche la ragione di autoannullamento riferita all’adozione delle cautele di conservazione della documentazione di gara, e ciò perché tale ragione può rilevare, diversamente dal caso in esame, allorchè si adduca un qualche elemento concreto e specifico atto a far ritenere che possa essersi verificata sottrazione o sostituzione di atti, manomissione delle offerte o altra evenienza idonea a pregiudicare la regolarità della procedura.(Cfr. Cons. di Stato – Sez. IV – 5/10/2005 nn. 5360; TAR Sicilia – CT – Sez. IV – 19/1/2009 n. 106; TAR Campania – NA – Sez. I – 4/5/2007 n. 4735)
E, dunque, anche il secondo motivo di ricorso con cui vengono avversate le specifiche ragioni poste a base dell’atto impugnato è fondato.

A cura di Sonia Lazzini
Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 11941 del 27 ottobre 2010 pronunciata dal Tar Campania, Salerno

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