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24/11/2017 02:58
Home Articoli SENTENZE ANCORCHÉ IL BROKER VENGA SCELTO ATTRAVERSO UNA PROCEDURA IN ECONOMIA, I PARTECIPANTI DEVONO PRESENTARE L’IMPEGNO A RILASCIARE LA FIDEIUSSIONE DEFINITIVA

ANCORCHÉ IL BROKER VENGA SCELTO ATTRAVERSO UNA PROCEDURA IN ECONOMIA, I PARTECIPANTI DEVONO PRESENTARE L’IMPEGNO A RILASCIARE LA FIDEIUSSIONE DEFINITIVA

ANCORCHÉ IL BROKER VENGA SCELTO  ATTRAVERSO UNA PROCEDURA IN ECONOMIA, I PARTECIPANTI DEVONO PRESENTARE L’IMPEGNO A RILASCIARE LA FIDEIUSSIONE DEFINITIVA

Illegittimo il bando di una gara di appalto per l'affidamento dell'incarico di brokeraggio assicurativo nella parte in cui non dispone che i partecipanti alla gara debbano presentare, a pena di esclusione, l'impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l'esecuzione del contratto

Con ricorso ritualmente notificato addì 29 giugno - 8 luglio 2010, e depositato il seguente 9 luglio, la RICORRENTE s.r.l. in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria dell’A.T.I. costituita con Ricorrente due s.p.a., ha impugnato i provvedimenti di cui in epigrafe chiedendone l'annullamento, deducendone l’illegittimità perché asseritamente inficiati da “Violazione e/o falsa interpretazione ed applicazione dell’art. 75 del D.lgs. 12 aprile 2006, n. 163; eccesso di potere sotto il profilo dell’illegittimità derivata”, in quanto nessuno dei concorrenti - tranne la stessa ricorrente – avrebbe corredato la propria offerta della garanzia di cui all’art. 75 del D.lgs. n. 163/2006 che, avendo natura di norma cogente, integrerebbe la lex specialis laddove quest’ultima nulla abbia stabilito in merito: donde l’asserita illegittima ammissione alla gara delle altre quattro concorrenti che, invece, avrebbero dovute essere tutte escluse, con conseguente aggiudicazione a favore della ricorrente unica impresa ad avere prodotto in gara la predetta cauzione.
Per resistere al gravame si è costituito il Comune di Marsala, con memoria depositata il 15 luglio 2010, controdeducendone l’infondatezza, in ragione della natura di servizio in economia di valore inferiore alla soglia comunitaria dell’attività di che trattasi, per l’affidamento del quale, dunque, non sarebbe applicabile il codice dei contratti pubblici bensì il regolamento comunale, e chiedendone, pertanto il rigetto, vinte le spese.
Si è altresì costituita in giudizio la controinteressata Controinteressata s.p.a., in A.T.I. con la Controinteressata due s.p.a., con controricorso depositato il 19 luglio 2010, eccependo preliminarmente l’irricevibilità e l’inammissibilità per carenza d’interesse e, nel merito, l’infondatezza del ricorso, sia in base alla asserita non applicabilità del codice degli appalti in materia di servizi in economia al di sotto della soglia comunitaria, sia in forza del fatto che la cauzione definitiva (art. 75, comma 8, del D.lgs. 163/06) sarebbe, in ogni caso, ampiamente sostituita dalla necessaria stipula da parte del broker dell’assicurazione afferente la responsabilità civile per i danni causati dalla sua attività professionale; ha chiesto, pertanto, il rigetto del ricorso, riservandosi la proposizione di eventuale ricorso incidentale.
Con ordinanza n. 663 del 21 luglio 2010 è stata accolta la domanda di sospensione cautelare degli effetti dei provvedimenti impugnati, per la ritenuta sussistenza di profili di fondatezza con riguardo al disposto dell’art. 29 del regolamento comunale per i lavori, le forniture e i servizi in economia (approvato con Deliberazione del C.C. del Comune di Marsala n. 127 del 22 dicembre 2008) laddove è previsto l’esonero dalla cauzione provvisoria per gli affidamenti di servizi di importo inferiore a euro 20.000,00 e dalla garanzia fideiussoria a carico dell’affidatario per gli affidamenti inferiori a euro 10.000,00.

Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo?

Va peraltro osservato che a seguito dell’attività posta in essere dalla stazione appaltante successivamente alla instaurazione del giudizio, è stata sostanzialmente riconosciuta la necessità della cauzione di cui all’art. 75 del D.lgs. n. 163 del 2006, ai fini della ammissione alla gara di che trattasi, dando atto (implicitamente) della illegittimità sotto tale profilo degli atti impugnati dalla ricorrente principale: tant’è che soltanto questa è potuta risultare, alla fine, aggiudicataria perché unica impresa concorrente rimasta in gara a seguito dell’esclusione di tutte le altre concorrenti.
Ne consegue che, eliminati dal mondo giuridico, per effetto dell’adozione dei provvedimenti di secondo grado di cui sopra, l’aggiudicazione a favore della Controinteressata s.p.a e, parimenti, per effetto dell’accoglimento del ricorso incidentale, del presupposto - alla conseguente aggiudicazione - provvedimento di ammissione alla gara di che trattasi della Ricorrente s.r.l. – , in assenza di altri concorrenti ammessi alla gara, non resta all’amministrazione resistente che indirne una nuova.
3. In conclusione, va accolto il ricorso incidentale, nella parte con effetto paralizzante del gravame principale, in quanto fondato, con conseguente annullamento degli atti impugnati nella parte in cui è stata disposta l’ammissione alla gara della ricorrente principale e, conseguentemente, dichiarata l’improcedibilità del ricorso principale.

A cura di Sonia Lazzini
Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 13015 del 22 ottobre 2010 pronunciata dal Tar Sicilia, Palermo

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