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18/11/2017 11:07
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LA PUNTUALIZZAZIONE DEL TIPO "PER QUANTO A MIA CONOSCENZA" NON BASTA PER PARTECIPARE AD UN APPALTO

LA PUNTUALIZZAZIONE DEL TIPO "PER QUANTO A MIA CONOSCENZA" NON BASTA PER PARTECIPARE AD UN APPALTO

la dichiarazione risulta del tutto priva di valore e tamquam non esset

viene infatti a mancare una vera e propria assunzione di responsabilità insita, invece, in tale tipo di dichiarazione e alla base dell’affidamento che è chiamata a riporvi l’amministrazione appaltante

Nel caso di specie, pertanto, deve essere scrutinato nel merito il ricorso incidentale “impediente” proposto dalla impresa controinteressata, nella parte in cui si deduce, con unica doglianza, che, sia l’amministratore unico della mandataria Ricorrente s.r.l., sia il procuratore speciale della mandante Ricorrente due s.p.a., avrebbero dichiarato la sussistenza dei requisiti generali di partecipazione di cui all’art. 38 del D.lgs. n. 163 del 2006, rispetto agli amministratori cessati dalle cariche nel triennio antecedente la pubblicazione del bando di gara, senza declinarne le generalità e inserendo l’inciso “per quanto di conoscenza del sottoscritto”, con conseguente inidoneità di tale dichiarazione.
Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo?

Il motivo è fondato.
Secondo l’orientamento della giurisprudenza ormai prevalente (C.G.A., 6 settembre 2010, n.1153; Cons. Stato, V, 27 gennaio 2009, n. 375; cfr. T.A.R. Sicilia, Catania, 7 aprile 2010, n. 1029), condivisa dal Collegio, la puntualizzazione del tipo "per quanto a mia conoscenza" inserita in una dichiarazione sostitutiva, resa ai sensi dell’art. 47 co. 2 del D.P.R. n. 445/2000, relativa all’inesistenza di condanne nei confronti di amministratori e direttori tecnici cessati dalla carica, rende del tutto priva di valore e tamquam non esset la dichiarazione rilasciata, venendo a mancare una vera e propria assunzione di responsabilità insita, invece, in tale tipo di dichiarazione e alla base dell’affidamento che è chiamata a riporvi l’amministrazione appaltante.
Ne conseguono l’illegittimità, ab origine, dell’ammissione alla gara della ricorrente principale e l’improcedibilità per carenza d’interesse del ricorso dalla stessa proposto.

SI LEGGA ANCHE

decisione numero 1153 del 6 settembre 2010 pronunciata dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana


In tema di insufficienza della dichiarazione resa “per quanto a mia conoscenza” a fronte dellE RICHIESTE DELL’articolo 38 del codice dei contratti

In effetti il dichiarante, benchè abbia sostenuto di essere consapevole delle sanzioni penali nel caso di dichiarazioni mendaci e falsità di atti, nell’affermare l’assenza di sentenze di condanna passate in giudicato e/o pronunzie emesse ai sensi dell’art.444 c.p.p. a carico dei soggetti cessati dalle cariche sociali nell’ultimo triennio, ha inserito ulteriormente la seguente puntualizzazione: “ per quanto a nostra conoscenza”.

Tale puntualizzazione rende del tutto priva di valore e tamquam non esset la dichiarazione rilasciata, ponendosi in contrasto  con le norme in materia di dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà di cui al DPR 28.12.2000 n.445 venendo a mancare una vera e propria assunzione di responsabilità insita invece in tale tipo  di dichiarazione ed alla base dell’affidamento che è chiamata a riporvi la Amministrazione

la dichiarazione “per quanto a mia conoscenza” potrebbe essere ritenuta ammissibile solo nel caso in cui l’interessato dimostri la plausibile impossibilità di acquisire le dichiarazioni personali

La questione principale posta col ricorso riguarda la forma delle dichiarazioni circa il possesso dei c.d. requisiti morali relativi a soggetti diversi dal dichiarante. In particolare riguarda la sufficienza della dichiarazione resa “per quanto a mia conoscenza”.
Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo di appello del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana?

Sul punto l’orientamento in precedenza espresso da questo Consiglio è stato di recente superato da altro, al quale il Collegio aderisce (per tutte: Consiglio di Stato, Sezione V, 27 gennaio 2009, n. 375), secondo il quale la puntualizzazione “per quanto a nostra conoscenza” inserita in una dichiarazione sostitutiva, resa ai sensi dell’art. 47, comma 2, del D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445, relativa all’ine-sistenza di condanne nei confronti di amministratori e direttori tecnici cessati dalla carica, rende del tutto priva di valore e tamquam non esset la dichiarazione rilasciata, venendo a mancare una vera e propria assunzione di responsabilità insita, invece, in tale tipo di dichiarazione ed alla base dell’affidamento che è chiamata a riporvi l’Ammini-strazione

Laddove un soggetto debba presentare dichiarazioni di terzi ed invece le renda personalmente, considerata la sua impossibilità di accedere al Casellario giudiziale ed, in ogni caso l’incompletezza delle relative certificazioni negli atti a richiesta di privati, occorre distinguere in via generale il caso di persone legate ad aziende acquisite dal caso di persone che hanno avuto rapporti con l’offerente. Nel primo caso le dichiarazioni eventualmente rese dall’offerente devono di norma essere complete e senza limitazione alcuna perché egli, in sede di acquisizione di azienda o di ramo di azienda, era in grado di acquisire documentazione esaustiva sul punto.

Nel secondo caso, invece, la dichiarazione “per quanto a mia conoscenza” potrebbe essere ritenuta ammissibile solo nel caso (che non ricorre nella specie) in cui l’interessato dimostri la plausibile impossibilità di acquisire le dichiarazioni personali (irreperibilità, morte, diniego per contrasto o per incompatibilità …).

decisione numero 375 del 26 gennaio 2009 pronunciata dal Consiglio di Stato

Va  presentata anche per i procuratori speciali la dichiarazione circa la insussistenza di cause ostative di natura morale

la ratio della norma posta dell’art. 75 co. 2 lett. C del d.p.r. 554/99 risiede nella esigenza  di verificare la affidabilità complessivamente considerata dell’operatore economico che andrà a stipulare il contratto di appalto con la stazione appaltante e dunque il possesso dei requisiti di moralità in capo ai soggetti dotati di potere di rappresentanza e che, conseguentemente, sono in grado di manifestare all’esterno la volontà dell’azienda con la quale si andrà a stipulare il contratto.

Come è stato di recente sottolineato dalla Sezione prendendo spunto dal  decreto legislativo n.163 del 2006, sostitutivo dell’art. 75 del dpr  n.554 del 1999 e dell’art. 17 del d.p.r. n.34 del 2000, la volontà del legislatore è quella di assumere come destinatari delle relative disposizioni tutte le persone fisiche che, essendo titolari di poteri di rappresentanza della persona giuridica, sono in grado di trasmettere, con il proprio personale comportamento,  la riprovazione dell’ordinamento al soggetto rappresentato, salvo che quest’ultimo non abbia manifestato una decisiva e chiara dissociazione dal comportamento del proprio rappresentante (Cons. Stato, V, 15 gennaio 2008 n.36).

La norma si riferisce ai legali rappresentanti, direttori tecnici ed amministratori muniti  di poteri di rappresentanza, ai direttori tecnici cessati dalla carica nel triennio antecedente. Si riferisce anche agli institori atteso che, ai sensi dell’art. 2203 cod. civ., l’institore è colui che è preposto dal titolare all’esercizio di impresa commerciale con posizione corrispondente a quella di un vero e proprio amministratore munito di poteri di rappresentanza, cosicchè deve essere annoverato tra i soggetti tenuti alla dichiarazione in parola (Cons. Stato Sez. V, n.36/2008 cit.).

Inoltre non è solo il rapporto che, in concreto,  i singoli rappresentati avranno con la PA a determinare l’obbligo di dimostrare il possesso dei requisiti di moralità ma siffatto obbligo sorge dalla necessità di dovere dimostrare l’affidabilità dell’intera impresa che entrerà in rapporto con l’Amministrazione.

Diversamente  non avrebbe alcun senso l’obbligo imposto ai soggetti cessati dalla carica di dimostrare i requisiti di moralità atteso che gli stessi non hanno più modo di entrare in contatto con la stazione appaltante.

Peraltro conta la titolarità del potere e non anche il suo concreto esercizio tanto più quando lo stesso statuto abiliti il soggetto a sostituire in qualsiasi  momento e per qualsiasi atto il titolare principale della rappresentanza senza intermediazione od investitura ulteriore e, sostanzialmente, senza controllo sulla effettività dell’impedimento e della assenza (Cons. Stato, V, n.36/2008, cit.).

D’altro canto se è vero che  la ratio legis dell'art. 75 di cui sopra porta ad escludere dalla partecipazione alla gara di appalto le società in cui abbiano commesso gravi reati i soggetti che nella società abbiano un significativo ruolo decisionale e gestionale e che dunque è necessario avere riguardo più alle funzioni sostanziali del soggetto, che alle qualifiche formali, altrimenti tale ratio legis potrebbe venire agevolmente elusa (Cons. Stato, VI n.523 dell’8.2.2007), non puo’ non rilevarsi che nel caso in esame gli artt.19 e 22 dello Statuto della società appellante  attribuiscono ai procuratori speciali un amplissima gamma di poteri sia sostanziali che processuali come si evince dall’atto di visura camerale del 20.3 2006 allegato agli atti di causa e puntualmente richiamato nella sentenza in primo grado.

Pertanto andava presentata anche per tali procuratori la dichiarazione circa la insussistenza di cause ostative di natura morale,

A cura di Sonia Lazzini
Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 13015 del 22 ottobre 2010 pronunciata dal Tar Sicilia, Palermo

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