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21/11/2017 12:49
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OBBLIGO DI DOCUMENTARE LA PRESENZA DEL REQUISITO SOGGETTIVO

ESISTE L’ OBBLIGO DI DOCUMENTARE LA PRESENZA DEL REQUISITO SOGGETTIVO NECESSARIO PER OTTENERE IL BENEFICIO DELLA RIDUZIONE DELLA GARANZIA, ATTRAVERSO LA PRODUZIONE DEL CERTIFICATO, COMUNQUE COLLOCATA ALL’INTERNO DELL’OFFERTA

nessuna specifica prescrizione del bando imponeva con chiarezza, e a pena di esclusione, l’onere di inserire la documentazione attinente alla certificazione di qualità, finalizzata ad ottenere il beneficio del dimezzamento della cauzione provvisoria, nella stessa busta “B”, riguardante la documentazione amministrativa.

Né può affermarsi che la lex specialis di gara stabilisse di allegare materialmente la certificazione di qualità allo stesso documento relativo alla garanzia provvisoria

Nemmeno il riferimento alla previsione della “immediata esclusione” dei concorrenti che avessero presentato una cauzione di importo inferiore a quello richiesto appare utile alla tesi della parte ricorrenti in primo grado.
Infatti, la clausola in questione indica con chiarezza che la mancanza della idonea cauzione costituisce causa di esclusione dalla gara e impedisce l’ulteriore partecipazione alla procedura. Ma la prescrizione nulla dice in ordine alle concrete modalità di documentazione dei titoli che giustificano il beneficio del dimezzamento della cauzione, né indica le conseguenze di eventuali irregolarità nella presentazione della documentazione collegata.
Non giova alla parte appellata il riferimento ad altri precedenti (TAR Lazio 3 ottobre 2007, n. 9698, confermata da Cons. Stato, V Sezione, 2 febbraio 2009, n. 528): si tratta, infatti, di ipotesi specifiche caratterizzate da particolari previsioni del bando di gara e da modalità di presentazione delle offerte ritenute difformi dalle prescrizioni considerate in tali ambiti.
Né sembra esatta l’affermazione della parte appellata, secondo la quale, “la certificazione di qualità, nel caso di dimidiazione dell’importo della cauzione provvisoria, assurge ad elemento costitutivo della documentazione stessa”. Al contrario, deve essere ribadito che la certificazione costituisce attestazione della ricorrenza concreta del presupposto soggettivo della riduzione della garanzia.
D’altro canto, lo stesso capitolato, nello stabilire che la busta C) debba contenere tutti gli elaborati tecnici finalizzati alla “valutazione di qualità”, fa ragionevolmente intendere che sia questa la sede “naturale” in cui inserire la documentazione riguardante, appunto, la certificazione di qualità.

Ecco la riformata sentenza di primo grado

la sentenza numero 1883 del 19 ottobre 2009, emessa dal Tar Emilia Romagna, Bologna

Nel caso in esame, è accaduto che la Commissione, all’atto dell’apertura della busta “B” - documentazione amministrativa della controinteressata, ha rilevato sia l’esistenza di documentazione comprovante la costituzione di garanzia provvisoria per importo pari al 1% (e, quindi, dimidiato rispetto al 2% richiesto), sia il mancato inserimento, nella stessa busta, di copia valida della suddetta certificazione.

Ritiene il Collegio che tale situazione, vale a dire la prestazione di garanzia per importo inferiore al 2% rispetto a quello richiesto, rientri a pieno titolo nella fattispecie sopra descritta di cui all’art. 19 del Disciplinare di gara, che comporta automaticamente, ai sensi della stessa disposizione, la sanzione dell’immediata esclusione della concorrente dalla gara.

Risulta pertanto illegittimo l’operato della Commissione giudicatrice che, anziché escludere la controinteressata, ha ritenuto – erroneamente dando seguito alle dichiarazioni rese a verbale dal rappresentante della concorrente – di procedere all’apertura della busta C), contenente l’offerta tecnica della stessa e, ivi rinvenendovi la certificazione in questione, di stabilire che la stessa era stata regolarmente presentata (v. verbale gara n. 1 del 24/2/2009).

Sul punto, la giurisprudenza (in un caso similare in cui, peraltro, la certificazione di qualità era stata inserita in copia semplice nella prima busta che conteneva anche la documentazione relativa prestazione di garanzia dimidiata ed in copia autentica nella busta contenente la “documentazione tecnica”) ha ritenuto legittima l’esclusione della concorrente decretata dal seggio di gara, stante il fatto, incontestabile e di per sé tranciante, che la suddetta busta non conteneva la documentazione comprovante l’avvenuta prestazione dell’intera garanzia (id est: della garanzia nell’esatto importo richiesto), posto che la copia non autenticata della certificazione è giuridicamente irrilevante al fine di giustificare l’importo dimidiato della prestazione di garanzia

Ricorso per violazione art. 19 del Disciplinare di gara e dell’art. 75 D. Lgs. n. 163 del 2006; Violazione art. 97 Cost.; Eccesso di potere sotto diversi profili;
Durante la seduta del 24/2/2009, la Commissione giudicatrice ha rilevato che l’odierna controinteressata aveva inserito nella busta contenente la documentazione amministrativa (busta “B”), una garanzia provvisoria di importo ridotto al 1%, senza tuttavia allegare, a tale documentazione, la certificazione UNI CEI ISO 9000, con ciò violando la chiara disposizione di cui all’art. 19 del disciplinare di gara, laddove espressamente stabilisce che per giovarsi della riduzione della garanzia provvisoria al 50%, i concorrenti devono allegare alla garanzia copia valida della suddetta certificazione. La Commissione, però, anziché escludere immediatamente la controinteressata., come era espressamente previsto in altra parte della stessa disposizione, decideva – su suggerimento del rappresentante della stessa concorrente - di aprirne la busta contenente l’offerta tecnica, e, in questa rinvenendovi la certificazione in questione, decideva di consentire ad CONTROINTERESSATA di partecipare alle ulteriori fasi della procedura. D’altra parte, anche l’art. 75 del D. Lgs. n. 163 del 2006 stabilisce chiaramente che il possesso del requisito deve essere segnalato e documentato in sede di offerta.
Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo?

Il Collegio ritiene di potersi esimere dall’esaminare le questioni ed eccezioni in rito evidenziate in narrativa, rassegnate tanto dalle parti resistenti che dalla ricorrente, in ragione del pieno accoglimento del ricorso, dovuto alla fondatezza del primo mezzo d’impugnazione.
Con tale censura, RICORRENTE rileva l’illegittimità dell’aggiudicazione della fornitura ad CONTROINTERESSATA, stante che, in precedenza, detta concorrente avrebbe dovuto essere esclusa dalla competizione, sulla base di quanto era espressamente previsto dall’art. 19 del Disciplinare di gara, per avere prestato la garanzia provvisoria per importo inferiore a quello richiesto dalla “lex specialis”.
Tale disposizione stabilisce, per quanto qui interessa, che tra i documenti che i concorrenti dovevano inserire nella busta “B” – documentazione amministrativa – vi era anche, al punto n. 7, la garanzia provvisoria pari al 2% dell’importo presunto a base di gara. La stessa norma dispone, inoltre, che la mancanza della garanzia di cui al punto 7 o la sua costituzione per importo inferiore al richiesto è sanzionata con l’esclusione immediata del concorrente dalla procedura (v. art. 19 disciplinare di gara nella parte a pag. 18 dello stesso).
Lo stesso art. 18, che, come si è detto, individua la documentazione amministrativa da inserire nella busta “ B”, prevede altresì la possibilità di presentare la garanzia provvisoria per importo ridotto del 50%, condizionando, però, l’ammissione a tale beneficio, non solo al fatto che l’impresa concorrente sia possesso della certificazione di qualità serie UNI CEI ISO 9000, ma anche che l’interessata ne alleghi copia valida al documento comprovante la prestazione di garanzia.
Sul punto, il Collegio non condivide le argomentazioni sviluppate sia dall’Azienda U.S.L. che dall’impresa controinteressata, in ordine alla possibilità che la suddetta certificazione fosse contenuta in altra parte dell’offerta e, quindi, anche nella busta “C” relativa all’offerta tecnica, poiché, come si è visto, l’art. 19 del disciplinare prescrive chiaramente che detto documento deve essere allegato a quello relativo alla garanzia provvisoria, il quale, a sua volta, incontestatamente deve essere inserito nella busta “B” contenente la documentazione amministrativa.
E’ invece del tutto inconferente, oltre che infondata, l’argomentazione, sviluppata da entrambe le parti resistenti, secondo la quale la controinteressata non doveva essere esclusa perché la mancata allegazione della certificazione di qualità non era prevista dalla “lex specialis” quale causa di esclusione dalla gara.
In realtà, così come prospettata, la questione risulta mal posta, poichè CONTROINTERESSATA doveva essere esclusa dalla gara nel momento stesso in cui la Commissione ha constatato che la busta “B” della stessa conteneva unicamente documentazione comprovante la prestazione di garanzia provvisoria per importo inferiore a quello richiesto dalla “lex specialis”; fatto questo che, come si è visto, costituiva causa di immediata esclusione dalla gara, secondo quanto chiaramente prevede l’art. 19 del disciplinare.
Sul punto, la giurisprudenza (in un caso similare in cui, peraltro, la certificazione di qualità era stata inserita in copia semplice nella prima busta che conteneva anche la documentazione relativa prestazione di garanzia dimidiata ed in copia autentica nella busta contenente la “documentazione tecnica”) ha ritenuto legittima l’esclusione della concorrente decretata dal seggio di gara, stante il fatto, incontestabile e di per sé tranciante, che la suddetta busta non conteneva la documentazione comprovante l’avvenuta prestazione dell’intera garanzia (id est: della garanzia nell’esatto importo richiesto), posto che la copia non autenticata della certificazione è giuridicamente irrilevante al fine di giustificare l’importo dimidiato della prestazione di garanzia (v. T.A.R. Lazio, Sez. I bis, 3/10/2007 n. 9698).
Il Collegio ritiene che il percorso argomentativo del tribunale amministrativo romano sia pienamente coerente e condivisibile, tanto più se esso viene trasposto nella fattispecie in esame, in cui nella busta “B” di CONTROINTERESSATA la Commissione giudicatrice non ha rinvenuto alcuna documentazione (nemmeno informe) giustificativa della prestazione di garanzia per la metà dell’importo dovuto.
In definitiva, la controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa dalla competizione, per avere documentato la prestazione di garanzia provvisoria per importo inferiore rispetto a quello previsto dalla “lex specialis”, con conseguente illegittimità anche del successivo, gravato provvedimento di aggiudicazione della gara a tale concorrente.

A cura di Sonia LAzzini
Riportiamo qui di seguito la decisione numero 7610 del  22 ottobre  2010 pronunciata dal Consiglio di Stato

Allegati:
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