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23/11/2017 13:58
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Solo dall’aggiudicazione definitiva nascono i diritti della seconda classificata

Solo dall’aggiudicazione definitiva nascono i diritti della seconda classificata:non basta quindi ricorrere all’aggiudicazione provvisoria

la pronuncia oggetto di gravame appare meritevole di conferma per la parte in cui ha ritenuto l’inammissibilità del primo ricorso per essersi proceduto alla sola impugnativa dell’atto di aggiudicazione provvisoria (avverso il quale la proposizione del ricorso era meramente facoltativa), e per non avere esteso l’impugnativa medesima anche all’atto di aggiudicazione definitiva, dal quale derivavano le vere e definitive conseguenze pregiudizievoli per la sfera soggettiva della ricorrente in primo grado.

l’aggiudicazione provvisoria di un appalto pubblico ha natura di atto endoprocedimentale, ad effetti ancora instabili e del tutto interinali, sicché è inidonea a produrre la definitiva lesione dell’impresa non risultata aggiudicataria, che si verifica solo con l'aggiudicazione definitiva

Quest’ultima non costituisce atto meramente confermativo della prima ed in riferimento esclusivamente alla quale, quindi, va verificata la tempestività del ricorso; di conseguenza, l'onere per l'impresa di impugnare tempestivamente gli atti della procedura di evidenza pubblica, ad eccezione dell'esclusione dalla stessa e delle clausole del bando che rendano impossibile la partecipazione alla gara, sorge solo a seguito dell'emanazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva (in tal senso –ex plurimis -: Cons. Stato, Sez. V, sent. 12 luglio 2010, n. 4483; id., Sez. VI, sent. 6 aprile 2010, n. 1907; id., Sez. I, sent. 14 novembre 2008, n. 5691).

Tanto premesso sotto il profilo generale, è evidente che il fulcro del thema decidendum consista nello stabilire se alla nota dell’Istituto in data 29 gennaio 2004, meglio richiamata in premessa, fosse da attribuire la valenza di atto di aggiudicazione definitiva (in quanto tale, funzionalmente e strutturalmente distinto rispetto al precedente atto di aggiudicazione in data 23 gennaio 2004), ovvero se allo stesso fosse da attribuire un valore ed un significato diversi (e, segnatamente, la valenza di mera comunicazione dell’avvenuta aggiudicazione, ovvero una valenza squisitamente negoziale).

Ad avviso del Collegio, dall’esame della pertinente documentazione emerge che alla nota in data 29 gennaio 2004 fosse effettivamente da annettere il significato di atto di aggiudicazione definitiva, se solo si consideri:
- che la procedura di scelta del contraente per cui è causa non poteva in alcun modo ritenersi conclusa con il verbale di aggiudicazione in data 23 gennaio 2004, dal momento che (per espressa previsione della lex specialis di gara – art. 5, penultimo comma -) il perfezionamento della fattispecie veniva subordinato ad u adempimento tutt’altro che formale (la verifica in ordine alla regolarità contributiva in capo al soggetto primo graduato);
- che, quindi, la circostanza secondo cui la prima aggiudicazione non fosse idonea a determinare un risultato definitivo (rimanendo, piuttosto, il perfezionamento della fattispecie subordinato alla verifica di alcuni necessari requisiti in capo all’impresa) depone univocamente nel senso che alla prima aggiudicazione fosse da annettere valenza soltanto provvisoria, mentre soltanto il successivo atto in data 29 gennaio 2004 (il cui oggetto, significativamente, era: ‘Aggiudicazione del servizio di scambio corrispondenza (…)’) potesse essere considerato quale aggiudicazione in via definitiva;
- che, stante il carattere nuovo ed autonomo delle valutazioni sottese all’adozione dell’atto in data 29 gennaio 2004, non può in alcun modo ritenersi che lo stesso avesse una valenza meramente riproduttiva del contenuto determinativo dell’atto di aggiudicazione (provvisoria) in data 23 gennaio 2004. Ciò, a tacere del condiviso orientamento giurisprudenziale secondo cui all’atto di aggiudicazione definitiva non può comunque essere attribuita una valenza meramente confermativa o esecutiva, rappresentando esso – piuttosto - un provvedimento a sé stante il quale, anche quando recepisca i risultati dell'aggiudicazione provvisoria, comporta comunque una nuova ed autonoma valutazione degli interessi pubblici sottostanti con conseguente necessità di impugnativa autonoma dello stesso, a pena di improcedibilità del ricorso proposto contro la sola aggiudicazione provvisoria (in tal senso: Cons. Stato, Sez. V, sent. 11 maggio 2010, n. 2817);
- che nell’ambito del quadro disciplinare anteriore alla riforma di cui al d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, anche in assenza di una puntuale disciplina normativa (solo in parte desumibile dalle disposizioni del r.d.. 18 novembre 1923, n. 2440), si era comunemente ritenuto che il discrimine fra l’aggiudicazione provvisoria ed aggiudicazione definitiva fosse da individuare nella diversa funzione dei due atti, il secondo dei quali poteva essere adottato solo all’esito di un’autonoma fase di verifica in ordine alla regolarità delle operazioni compiute e al possesso dei requisiti di partecipazione in capo al soggetto aggiudicatario. Ebbene, questa essendo la ratio della dicotomia in parola, non appare negabile che la funzione assolta dall’atto in data 29 gennaio 2004 fosse – appunto – quella tipica di un provvedimento di aggiudicazione in via definitiva.

A cura di Sonia Lazzini
Riportiamo qui di seguito la decisone numero 7586 del 20 ottobre 2010 pronunciata dal Consiglio di Stato

Allegati:
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