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23/11/2017 02:33
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ILLEGITTIMA ESCUSSIONE DELLA CAUZIONE PROVVISORIA -il requisito è raggiunto anche attraverso gli incarichi conferiti a quadri.

ILLEGITTIMA ESCUSSIONE DELLA CAUZIONE PROVVISORIA: Requisiti di capacità tecnica e organizzativa riferiti alla presenza di almeno un dirigente: il requisito è raggiunto anche attraverso gli incarichi conferiti a quadri.

la situazione giuridica azionata si deve ritenere ripristinata in forma specifica per effetto della rimozione della revoca dell’aggiudicazione provvisoria.

Richiedere che la partecipante abbia, in un dato periodo, impiegato, ossia utilizzato, almeno un dirigente significa che l’impresa deve essere in grado di  comprovare la complessità ed articolazione della realtà aziendale quale indice della propria capacità tecnica ed organizzativa

non si pretende che si tratti di prestatore di lavoro subordinato nonché di dipendente inquadrato formalmente nella categoria dirigenziale di cui alla vigente normativa di contrattazione collettiva

richiederei infatti per il periodo in parola un certo numero medio annuo di “dirigenti dell’impresa concorrente”, ossia di soggetti preposti a svolgere le rispettive mansioni tipiche nell’ambito dell’impresa, significa non pretendere più puntuali indicazioni circa il sottostante tipo di rapporto giuridico in essere tra tali soggetti e l’impresa stessa

Con atto notificato il 16 marzo 2010 la Ricorrente s.r.l., in a.t.i. con Euroservice s.r.l. partecipante alla procedura ristretta, lotti 1 e 2, per l’affidamento triennale dei servizi di pulizia degli uffici della Regione Basilicata, esclusa dal lotto 2 per aver effettuato non correttamente il versamento in favore dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici ed aggiudicataria provvisoria del lotto 1, ha appellato la sentenza 19 gennaio 2010 n. 5 del Tribunale amministrativo regionale per la Basilicata, sezione prima, notificata il 26 febbraio anteriore, con la quale è stato respinto il ricorso dell’a.t.i. diretto all’annullamento della revoca dell’aggiudicazione provvisoria ed esclusione dal lotto 1 in sede di verifica dei requisiti di ammissione, in relazione alla mancata dimostrazione del possesso del requisito di almeno un dirigente “impiegato dal concorrente” nel triennio di riferimento, e degli atti connessi ivi compreso il bando, nonché al risarcimento del danno.
A sostegno dell’appello ha dedotto erroneità della sentenza appellata e violazione e falsa applicazione della disciplina di gara, riproponendo poi i seguenti motivi del gravame di primo grado:
1.- Violazione e falsa applicazione del punto III.2.3 del bando di gara e punto 6.2 del disciplinare di gara. Eccesso di potere per irragionevolezza e illogicità manifesta. Difetto di istruttoria e di motivazione.
2.- Violazione ex art. 48, co. 1, d.lgs. n. 163/2006, eccesso di potere per interpretazione del bando successiva alla apertura delle buste. Violazione dei principi di concorrenza e trasparenza.
3 .- Illegittimità per violazione ex art. 48, co. 1, d.lgs. n. 163/2006. Eccesso di potere per lesione del legittimo affidamento.
3.- Violazione e falsa applicazione dell’art. 48, co. 2, del d.lgs. n. 163/2006.
In data 19 aprile 2010 la Regione Basilicata si è costituita in giudizio ed ha svolto controdeduzioni.
All’odierna udienza pubblica l’appello è stato introitato in decisione.
Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo di appello del Consiglio di Stato?

Ciò posto, la Sezione ritiene lo stesso appello fondato.

Il punto III.2.3 del bando della gara di cui si controverte, relativo alla capacità tecnica del concorrente, stabilisce al n. 2 che a tal fine rilevi il “numero medio annuo di dirigenti nel triennio 2004-2005-2006 (esclusivamente per la partecipazione ai lotti n. 1 e n. 2)”. Il punto 6.2 del relativo disciplinare precisa che al candidato per gli stessi lotti nn. 1 e 2 si richiede il requisito consistente nel “numero medio annuo di dirigenti dell’impresa, impiegati negli ultimi tre anni (2004 - 2005- 2006)” non inferiore ad uno.
Alla costituenda a.t.i. capeggiata dall’appellante, già dichiarata aggiudicataria provvisoria per il lotto 1, in sede di verifica dei requisiti di partecipazione ai sensi dell’art. 48, co. 2, del d.lgs. n. 163 del 2006 è stato richiesto di documentare, tra gli altri, il requisito in questione mediante produzione di “originale o copia autentica dei modelli DM-10 relativi agli anni 2004-2005-2006. In alternativa, originale o copia autenticata nei modi di legge dei contratti dirigenziali in essere per il periodo 2004-2006”; la stessa a.t.i. è stata poi esclusa per non aver “comprovato il possesso del requisito di capacità tecnico-organizzativa richiesto dal bando relativo al numero medio annuo di dirigenti dell’impresa impiegati nel triennio 2004-2006, che deve essere pari o superiore a 1 unità, risultando dalla documentazione prodotta la totale assenza di dirigenti impiegati dal concorrente nel triennio suddetto”.
In particolare, come risulta dal verbale istruttorio n. 1 del 29 dicembre 2008, non sono stati ritenuti utili a concretare il requisito di cui trattasi i due incarichi dirigenziali conferiti dalla mandataria Ricorrente a due dipendenti, in quanto costoro non erano formalmente inquadrati nella qualifica corrispondente, bensì in quella di quadri, né l’incarico gratuito di “direttore tecnico - ruolo dirigenziale” conferito con verbale del 28 aprile 1997 dall’assemblea della mandante Ricorrente due all’amministratore unico, in quanto non comprovante lo svolgimento delle funzioni nel periodo considerato né la sussistenza di rapporto di lavoro subordinato con qualifica di dirigente.
Il primo giudice ha ritenuto, in estrema sintesi, che la richiamata prescrizione del disciplinare non potesse che riferirsi esclusivamente ai lavoratori con rapporto di lavoro subordinato col concorrente, in possesso della qualifica formale di dirigente espressamente prevista dall’art. 2095 cod. civ. e svolgenti funzioni proprie di tale qualifica, caratterizzate da elevato grado di autonomia e potere decisionale, nonché potere di direzione su tutti gli altri lavoratori, non avendo altri superiori gerarchici che il datore di lavoro; sicché non integrava il requisito in parola la presenza in organico di due dipendenti in possesso di qualifica sub-apicale che avevano espletato mansioni dirigenziali di fatto o anche su apposito incarico formale, ovvero il conferimento al signor Luciano C. nel lontano anno 1997 dell’incarico dirigenziale, oltre quello di responsabile tecnico ex art. 2, co. 2, del d.m. n. 274/1997, per giunta in difetto di dimostrazione che tale incarico egli avesse effettivamente svolto nel triennio considerato.
La Sezione non condivide le riferite argomentazioni e conclusioni.
In primo luogo, la generica prescrizione della lex specialis di gara non autorizza una siffatta limitazione formale, con essa richiedendosi infatti per il periodo in parola un certo numero medio annuo di “dirigenti dell’impresa concorrente”, ossia di soggetti preposti a svolgere le rispettive mansioni tipiche nell’ambito dell’impresa, senza più puntuali indicazioni circa il sottostante tipo di rapporto giuridico in essere tra tali soggetti e l’impresa stessa. Più precisamente, non si pretende che si tratti di prestatore di lavoro subordinato nonché di dipendente inquadrato formalmente nella categoria dirigenziale di cui alla vigente normativa di contrattazione collettiva. A tale tipologia fa sostanziale riferimento per la prima volta la sola nota dirigenziale del 3 novembre 2008, di richiesta della documentazione ai sensi del cit. art. 48, co. 2, del d.lgs. n. 163, che al riguardo opera una specificazione di carattere integrativo postumo rispetto alla lex specialis; e tale nota forma oggetto di impugnazione, da ritenersi tempestiva come poi si dirà. Nel disciplinare e – a maggior ragione – nel bando si esige invece, più semplicemente, che l’impresa abbia in quegli anni impiegato, ossia utilizzato, almeno un dirigente, cioè un soggetto svolgente quelle specifiche mansioni decisionali e direttive con sottoposizione unicamente all’imprenditore, all’evidente fine di comprovare la complessità ed articolazione della realtà aziendale quale indice di capacità tecnica ed organizzativa dell’impresa stessa.
In secondo luogo, e conseguentemente, appare chiaro come, ai limitati fini di cui si discute (essendo “non censurabile in questa sede” la prassi di utilizzare i lavoratori in mansioni non rispondenti alla qualifica di inquadramento, come dà atto parte appellata), il requisito sia raggiunto anche attraverso gli incarichi conferiti a quadri. In ogni caso, il raggruppamento temporaneo non può certamente dirsi sfornito di almeno un dirigente con riguardo quanto meno al socio ed amministratore unico della Ricorrente due nominato a tempo indeterminato “direttore tecnico – ruolo dirigenziale”, il quale infatti, con l’accennata deliberazione assembleare del 28 aprile 1997, al fine di osservare “specifici dettami normativi” e “di garantire il corretto andamento dell’attività aziendale”, è stato investito di “ogni potere e facoltà previsti dalla vigente legislazione in riferimento alle funzioni di Direttore Tecnico Aziendale”, sia pure “a titolo non oneroso, ricomprendendosi i compensi inerenti l’esercizio della funzione di Direttore Tecnico nell’ambito degli emolumenti annualmente percepiti dal signor C. Luciano in qualità di amministratore unico pari a Lire 218.000.000”.
Tale incarico, il quale non risulta revocato, prova dunque che dirigente vi era; e proprio le finalità di corretto andamento dell’attività aziendale ivi indicate, indubbiamente raggiunte attesi i risultati attestati nei bilanci relativi agli anni dal 2004 al 2006 prodotti in sede di gara, provano altresì che per gli stessi anni il dirigente abbia effettivamente svolto le funzioni commessegli.
In questa stessa linea, d’altro canto, si pone l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici che, nell’ambito del procedimento sanzionatorio ex art. 6, co. 11, del d.lgs. n. 163 del 2006 aperto a seguito della segnalazione della Regione Basilicata, ha evidenziato come “l’operatore economico risulta dotato di una struttura manageriale alquanto articolata, composta da un cospicuo numero di soggetti preposti alla direzione dell’organizzazione aziendale, a prescindere dalla loro formale qualifica e inquadramento”, dunque “non può essere esclusa l’esistenza di figure dirigenziali o ad esse equiparabili nell’organigramma del costituendo RTI Ricorrente S.r.l./Ricorrente due S.r.l.”; su queste basi ha concluso nel senso dell’archiviazione del procedimento (cfr. provvedimento n. 56/10 assunto nella seduta del 25 febbraio 2010, peraltro nel solco tracciato dall’ordinanza Cons. St., Sez. V, 20 marzo 2009 n. 1462, in fattispecie analoga).
In terzo ed ultimo luogo, le osservazioni del primo giudice in ordine ai requisiti richiesti al responsabile tecnico di impresa di pulizia dall’art. 2 del d.m. 7 luglio 1997 n. 274 devono ritenersi inconferenti, dal momento che tanto non era oggetto di rilievo da parte della stazione appaltante. Non senza dire che la sussistenza dei requisiti stessi, sia quello generico di cui al co. 2, sia quelli tecnico- professionali di cui al co. 3, in capo al signor C. non è suscettibile di essere messa in discussione, essendo comprovata dall’iscrizione della società nell’albo delle imprese di pulizia e, nel contempo, la qualità di socio ed amministratore unico, dunque interno all’impresa, esclude che la fattispecie ricada nel divieto di preporre alla gestione tecnica un consulente o un professionista esterno.
Va inoltre osservato che la citata nota, la quale rappresenta un – erroneo - avviso interpretativo della disciplina di gara, peraltro di fatto superato dalle più ampie motivazioni - pur ugualmente formalistiche ed altrettanto erronee - dell’esclusione basate anche su documenti ulteriori rispetto a quelli prescritti, è atto endoprocedimentale non immediatamente lesivo, pertanto impugnabile unitamente all’atto conclusivo.
In conclusione, condivise le proposte doglianze e le sottostanti censure di primo grado riguardanti gli aspetti considerati, l’appello dev’essere accolto, con assorbimento di ogni altro profilo non trattato. Di conseguenza, la sentenza appellata va riformata nel senso dell’accoglimento del gravame nella parte in cui si chiede l’annullamento della determinazione dirigenziale impugnata, in uno, ovviamente, con la richiesta del 3 novembre 2008 ed il verbale di istruttoria del 29 dicembre 2008, entrambi in parte qua, ma con esclusione del bando, nei cui riguardi per quanto detto non sono riferibili i riscontrati vizi di legittimità. Giova peraltro precisare che con lo stesso gravame era formulata l’ulteriore domanda risarcitoria, su cui non v’è luogo a provvedere in questa sede, non essendo stata riproposta; d’altra parte, la situazione giuridica azionata si deve ritenere ripristinata in forma specifica per effetto della rimozione della revoca dell’aggiudicazione provvisoria.

A cura di Sonia Lazzini
Riportiamo qui di seguito la decisione numero 7467 del 13 ottobre 2010 pronunciata dal Consiglio di Stato

Allegati:
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