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25/11/2017 10:45
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SPECIALE 2%, Retroattività

GIUNGONO MOLTI QUESITI IN ORDINE ALLA RETROATTIVITA' DELLA APPLICAZIONE DELL'INCENTIVO Al 2%, IL PROCURATORE DELLA CORTE DEI CONTI MARCO CATALANO CI HA FATTO PERVENIRE UN SUO PARERE CHE PUBBLICHIAMO.

IL RIRPISTINO DELL’INCENTIVO ALLA PROGETTAZIONE NELLA SUA QUANTIFICAZIONE ORIGINARIA E PROBLEMATICHE APPLICATIVE

Di Marco Catalano - Giudice contabile

 

Come è noto, il disegno di legge collegato alla riforma del lavoro, definitivamente approvato in data 19.10.2010 (e del quale si attende solo la promulgazione del Capo dello Stato e la pubblicazione sulla GU della Repubblica) contiene anche norme disgiunte dal diritto del lavoro in senso stretto.
Tra queste vi è l’art. 35, comma 3 (adottato anche a seguito di opera di persuasione delle organizzazioni di categoria interessate tra le quali l’Unitel), secondo il quale all’articolo 61 del decreto-legge 25 giugno 2008, n.  112, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n.  133, il comma 7-bis, introdotto dall’articolo 18, comma 4-sexies, del decreto-legge 29 novembre 2008, n. 185, convertito, con modificazioni, dalla legge 28 gennaio 2009, n. 2, è abrogato.
In sostanza, con questa norma, si abroga l’articolo (meglio, il comma inserito in un preesistente articolo) che abbatteva dell’1,5% il cd. incentivo alla progettazione, disposizione contenuta nell’art. 92, comma 5, del codice dei contratti pubblici secondo il quale  “una somma non superiore al 2% dell’importo  a base di gara di  un’opera o di un lavoro … è ripartita per ogni singola opera o lavoro, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata e assunti in un Regolamento adottato dall’ amministrazione…..” a decorrere dall’1.1.2009.
Si è trattato di un ripristino rispetto alla riduzione dal 2% allo 0,5% che era stato motivato dalla necessità di contenimento della spesa per la Pubblica Amministrazione.
Messo così a fuoco il contenuto normativo, nelle sue varie innovazioni, relativo agli incentivi alla progettazione, appare innanzitutto chiara la insussistenza del regime di retroattività delle disposizioni contenute nell’art. 61, come affermato anche dalla Corte dei conti Sezione Lombardia nel suo parere nr. 40 del 2009.
Resta da verificare, come sopra accennato, come comportarsi per i compensi relativi alle opere approvate nel periodo tra l’1.1.2009 e la entrata in vigore della normativa ripristinatoria e non ancora liquidati.
Per far questo, allora, occorre verificare quando sorge il diritto alla liquidazione dell’incentivo del 2%.
Una prima opzione ermeneutica sarebbe quella di far coincidere il momento genetico del diritto soggettivo alla corresponsione con l’atto di approvazione del lavoro, sì che per i lavori (o le varianti) approvate tra l’1.1.2009 e il momento di entrata in vigore della norma in commento, sarebbe sempre necessario l’accantonamento dell’1,5% per la destinazione vincolata richiesta dalla normativa del 2008.
Per converso vi potrebbero essere delle opere pubbliche delle quali è stata prevista la effettuazione tra l’1.1.2009 e la data di entrata in vigore del ripristino per le quali ancora non è stata bandita alcuna gara, né sia stato ancora pubblicato il relativo bando, e per le quali, quindi, la decurtazione dell’1,5% rispetto al 2% da riservare come incentivo per la progettazione ancora non può ritenersi applicabile dato che non sono stati posti in essere gli atti propedeutici e prodromici alla gara. Non a caso la norma parla di importo posto a base di gara e, di conseguenza, in mancanza di un bando ancora non è giuridicamente esistente una base di gara.
Vi potrebbero essere, inoltre, delle opere o dei lavori banditi dopo l’1.1.2009, ma non ancora portati a compimento, per i quali ancora non è stata effettuata la ripartizione, da adottarsi in sede di contrattazione decentrata con Regolamento, necessaria ex art. 92, comma 5, dlgs 163 del 2006; in mancanza di ripartizione non può essere adottata alcuna suddivisione e sottrazione  della percentuale dell’1,5%.
Può darsi ancora il caso di opere per le quali si rende necessaria una variante successivamente alla entrata in vigore della recente modifica; anche in questo caso il diritto sorge e matura ad incentivo pieno.
Infine, poiché l’art. 7 bis afferma(va) che la percentuale dell’1,5% deve essere versata in apposito capitolo del bilancio dello Stato, e dato che prima della sua abrogazione detto capitolo non era stato individuato, non era chiaro chi fosse il destinatario del pagamento e soprattutto come il debitore potesse liberarsi dall’obbligo su di lui incombente.
Ai sensi dell’art. 1188 del c.c. il pagamento deve essere effettuato al creditore o al suo rappresentante, ovvero alla persona indicata dal creditore o autorizzata dal giudice.
In questo caso, seppur sembrerebbe individuato il creditore, non appare sufficientemente delimitato il quomodo di esecuzione del pagamento. Ed invero sarebbe stata opportuna una disposizione (anche regolamentare) che stabilisse come liberarsi dell’obbligo di pagare l’1,5%. La mancanza relativa comporta, quanto meno, la sospensione dell’obbligo di versamento della somma accantonata dal monte complessivo del 2%.
Sorgono, quindi, questioni giuridiche di non poco rilievo in relazioni agli incentivi maturati nel periodo di abbattimento.
Una soluzione potrebbe essere o prevedere la corresponsione agli aventi diritto dell'1,5% provvisoriamente con la clausola di espressa ripetizione nel caso la somma venga richiesta dal titolare; oppure stipulare un CCDI (da recepire in un Regolamento dell’ente) relativo alla sorte del 1,5% maturato in questo lasso temporale. Sarebbe, però auspicabile una norma che sani gli effetti prodottisi medio tempore dall'1.1.2009 alla entrata in vigore dell’incentivo nella sua originaria quantificazione, anche al fine di evitare uno sterile quanto dannoso contrasto tra pubbliche amministrazioni anche alla luce dell’art. 119 Cost. e dell’imminente riforma fiscale in senso federalista, o un contenzioso seriale tra dipendenti ed amministrazione.
Un esempio tratto dal recente passato è dato dal costo delle visite fiscali effettuate dal S.S.N. come adempimento alle richieste da parte dei datori di lavoro a seguito della entrata in vigore dell’art. 71 comma 3 del d.l. 112 del 2008 (abrogato dall’art. 72, comma 1 lett. a) del dlgs nr. 150 del 2009). Secondo questa norma l'amministrazione dispone il controllo in ordine alla sussistenza della malattia del dipendente anche nel caso di assenza di un solo giorno, tenuto conto delle esigenze funzionali e organizzative.
Come è noto, fin da subito era iniziato un contenzioso (reale e potenziale) tra datori richiedenti e organismi del SSN sul costo delle visite. Varie ASL avevano infatti iniziato a fatturare le prestazioni alle amministrazioni richiedenti, e avevano iniziato anche azioni giudiziarie per il recupero delle somme sborsate, tanto che il legislatore, per eliminare ogni contrasto è intervenuto con una norma chiarificatrice. Il comma 5 bis del citato articolo 71, inserito con il d.l. 78 del 2009, ha infatti stabilito che gli accertamenti medico-legali sui dipendenti assenti dal servizio per malattia effettuati dalle aziende sanitarie locali su richiesta delle Amministrazioni pubbliche interessate rientrano nei compiti istituzionali del Servizio sanitario nazionale; conseguentemente i relativi oneri restano comunque a carico delle aziende sanitarie locali.

 

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