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Divieto per i comuni con popolazione inferiore ai 30mila abitanti di costituire società

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Consiglio di Stato sez.V 28/9/2010 n. 7167

Maggioli Editore

1. Servizi pubblici locali – Società a capitale misto finalizzata alla gestione della farmacia comunale – Gara per l’individuazione del socio di minoranza – Aggiudicazione – Annullamento in sede giurisdizionale – Ricorso in appello – Approvazione nelle more del giudizio del nuovo art. 14, comma 32, d.l. 78/2010 che vieta ai comuni con popolazione inferiore ai 30mila abitanti di costituire società – Interesse alla pronuncia di merito – Permane

2. Servizi pubblici locali – Società a capitale misto finalizzata alla gestione della farmacia comunale – Gara per l’individuazione del socio di minoranza – Aggiudicazione – Legittimità – Fattispecie

1. In caso di proposizione del ricorso in appello avverso la sentenza che ha annullato il provvedimento del comune di aggiudicazione della gara diretta all`individuazione del socio di minoranza per la costituzione di una società a capitale misto finalizzata alla gestione della farmacia comunale, permane l’interesse dell’appellante alla pronuncia di merito, ancorché, nelle more del giudizio, sia intervenuta una nuova disciplina, introdotta dall’articolo 14, comma 32, del decreto-legge 31.5.2010, n. 78, che sancisce, per i comuni con popolazione inferiore ai 30.000 abitanti, il divieto della costituzione di società, stabilendo che, entro il 31 dicembre 2010, i comuni mettono in liquidazione le società già costituite o ne cedono le partecipazioni. Infatti, la decisione sulla legittimità della procedura di gara è necessaria per consentire all’amministrazione e alle altre parti del giudizio di assumere le opportune determinazioni applicative della nuova disciplina.
2. È legittimo il provvedimento di aggiudicazione della gara diretta all`individuazione del socio di minoranza per la costituzione di una società a capitale misto finalizzata alla gestione della farmacia comunale, nel caso in cui la lex specialis di gara non indichi requisiti formali particolarmente rigorosi in ordine alla dimostrazione, da parte dei concorrenti, del requisito della disponibilità di idonei locali: in particolare, il paragrafo 8, lett. l), fa riferimento alla necessità di “possedere la disponibilità di locali in cui verrà allestita la nuova farmacia” (nel caso di specie, l’impresa aggiudicataria aveva acquisito un preciso impegno alla stipulazione di un contratto di locazione). Pertanto, anche un impegno non inquadrabile nel paradigma della proposta irrevocabile o dell’opzione potrebbe reputarsi idoneo allo scopo. Il bando di gara, invece, richiede all’aggiudicatario di dimostrare in modo puntuale il titolo per la concreta disponibilità dei locali, ai fini della stipulazione del contratto di società (par. 2). Solo in tale fase occorre allegare il titolo di proprietà, locazione, preliminare registrato di acquisto, sui locali destinati alla sede della farmacia.

 

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso n. 2575 del 2010, proposto da Farmacia Stazione Garibaldi di Enzo Salsi & C. Sas, rappresentato e difeso dagli avv. Francesco Cavallaro, Claudio Duchi, Fabrizio Paoletti, con domicilio eletto presso l’ultimo, in Roma, via G. Bazzoni, 3;

contro

Marco Alparone, rappresentato e difeso dagli avv. Antonella Giglio, Marco Locati, con domicilio eletto presso Antonella Giglio in Roma, via Antonio Gramsci, 14;

nei confronti di

Comune di Vittuone;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, sede di Milano, Sezione I n. 374/2010.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visto l`atto di costituzione in giudizio di Marco Alparone;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell`udienza pubblica del giorno 22 giugno 2010 il Cons. Marco Lipari e uditi per le parti gli avvocati Cavallaro, Giglio e Locati;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La sentenza appellata, in accoglimento del ricorso proposto dal Dott. Marco Alparone, ha annullato il provvedimento prot. n. 1871 del 23 febbraio 2009 e la determina n. 32 del 19 febbraio 20, con cui il Comune di Vittuone aveva aggiudicato alla società Farmacia Stazione Garibaldi di Enzo Salsi & c. Sas la gara diretta all`individuazione del socio di minoranza per la costituzione di una società a capitale misto finalizzata alla gestione della farmacia comunale.
L’appellante contesta la decisione di accoglimento.
L’originaria ricorrente resiste al gravame.
In punto di fatto è opportuno evidenziare che la ricorrente di primo grado ha partecipato, classificandosi al secondo posto, alla procedura indetta dal comune di Vittuone per l`individuazione del socio di minoranza (49 %) di una società a capitale misto per la gestione della farmacia comunale.
In tale veste, con il ricorso di primo grado, impugnava l`aggiudicazione definitiva alla società controinteressata (Farmacia Stazione Garibaldi di Enzo Salsi & c. Sas) e tutti gli atti di gara, deducendo i seguenti motivi di diritto:
Violazione e falsa applicazione della lex specialis, con particolare riferimento ai paragrafi due, otto e dodici del bando di gara; violazione della par condicio dei concorrenti; illogicità ed ingiustizia manifesta, atteso che la controinteressata non avrebbe dimostrato di avere la disponibilità dei locali ove allestire la farmacia comunale al momento della presentazione della domanda;
Violazione e falsa e sviata applicazione dell’art. 5 del d.l. n. 223/2006 e dell’art. 1 della legge 2 aprile 1968, n. 475; eccesso di potere per illogicità ed ingiustizia manifesta, travisamento dei presupposti e palese contraddittorietà rispetto al contenuto della lex specialis, in quanto la controinteressata avrebbe in ogni caso indicato come sede della farmacia locali giuridicamente non idonei;
Violazione e falsa applicazione del paragrafo 11 del bando; illegittimità dell’offerta per genericità ed indeterminatezza in ordine alla formulazione del bilancio revisionale; grave violazione della par condicio, atteso che l’offerta della controinteressata sarebbe stata formulata secondo criteri generici ed indeterminati.
La ricorrente di primo grado formulava, altresì, istanza di risarcimento del danno in forma specifica o, in subordine, per equivalente.
Con motivi aggiunti la ricorrente di primo grado deduceva, inoltre, l’illegittimità della previsione della lex specialis, concernente la corresponsione di un contributo economico quale voce aggiuntiva rispetto al conferimento dovuto per l’acquisto della quota sociale, in quanto lesiva della par condicio e della concorrenza, oltre che l’illegittima attribuzione dei punteggi in relazione all’offerta tecnica e la genericità ed indeterminatezza dei criteri di valutazione dei componenti dell’offerta tecnica.
Con la pronuncia impugnata, il TAR ha respinto l’eccezione di inammissibilità del ricorso per carenza di interesse e ha accolto il ricorso.
In particolare, la sentenza ha ritenuto fondato il primo motivo, con il quale il ricorrente lamentava che la controinteressata non avrebbe dimostrato di avere la disponibilità dei locali ove allestire la farmacia comunale al momento della presentazione della domanda, come invece richiesto dalla lex specialis di gara.
La pronuncia si basa sulla seguente motivazione.
Dal mero esame della documentazione versata in atti risulta, innanzitutto, che i paragrafi due e otto del bando di gara richiedevano la disponibilità mediante titolo idoneo dei locali in cui verrà allestita la farmacia. In particolare, al paragrafo 8 del bando, intitolato: “Concorrenti ammissibili, requisiti e modalità di partecipazione”, era prevista alla lettera l), tra i requisiti dei quali i concorrenti dovevano essere in possesso, la disponibilità dei locali in cui verrà allestita la nuova farmacia.
Il paragrafo 12 del bando precisava, poi, che qualsiasi omissione anche solo formale di tutte o di alcune delle norme previste dal bando di gara sarebbe stata considerata causa inderogabile di non ammissione o di esclusione.
A fronte di tali inequivoche prescrizioni, la controinteressata ha prodotto in sede di offerta una generica lettera datata 20 gennaio 2009 di disponibilità da parte dell’Iper Montebello S.p.a. a sottoscrivere un contratto di locazione di locali specificamente individuati per l’inserimento della farmacia in un centro commerciale ancora da inaugurare, peraltro subordinata all’aggiudicazione della procedura di specie.
Il collegio ritiene che tale dichiarazione unilaterale non possa in alcun modo costituire titolo giuridico attestante il possesso o la disponibilità dei locali in cui verrà allestita la nuova farmacia, atteso che la stessa si sostanzia in una mera lettera di intento. Né si può aderire alla tesi sposata da entrambe le controparti, che la qualificano come contratto di opzione stipulato ai sensi dell’art. 1331 c.c., in quanto la stessa conterrebbe tutti gli elementi essenziali del contratto da concludere (la locazione) in modo da consentire la conclusione di tale contratto nel momento e per effetto della adesione dell`altra parte, senza necessità di ulteriori pattuizioni.
Il contratto (o, come più comunemente chiamato, patto) di opzione, infatti, per poter conseguire le finalità tipiche per cui è configurato dalla legge, deve, innanzitutto, essere concluso bilateralmente. A differenza della proposta irrevocabile (art. 1329 c.c.), costituisce un negozio giuridico bilaterale, la cui causa consiste nell`assunzione dell`obbligo per una delle parti di mantenere ferma per il tempo pattuito la proposta relativamente alla conclusione di un ulteriore contratto, con correlativa attribuzione all`altra parte del diritto di determinarsi in merito alla conclusione del contratto entro quel medesimo tempo. Per tale ragione, esso deve contenere tutti gli elementi essenziali del contratto finale, in modo da consentire la conclusione dello stesso nel momento e per effetto della sola adesione dell`altra parte, senza necessità di ulteriori pattuizioni, profilandosi in caso contrario l`ipotesi di un mero "accordo preparatorio" destinato ad inserirsi nell`iter formativo del nuovo contratto. Il patto di opzione si risolve, sostanzialmente, in un contratto strumentale, gratuito od oneroso, destinato a realizzare e ad esaurire la sua funzione attraverso il perfezionamento del contratto finale, finalità perseguita con l`attribuzione al promissario di un potere di scelta in ordine alla stipula o meno del medesimo entro un tempo determinato; a fronte di tale potere, il promittente è posto in una situazione di mera soggezione. In quanto dotato di propria funzione e di propri effetti, il patto di opzione conserva dunque un suo grado di autonomia strutturale e funzionale, nel senso che, mentre resta pur sempre vincolato o collegato al contratto finale, rispetto al quale svolge la funzione di negozio preparatorio, non è tuttavia assorbito dal contratto stesso.
Non può, dunque, attribuirsi natura di patto di opzione alla nota prodotta dalla controinteressata, che si sostanzia in una dichiarazione unilaterale, la cui efficacia, peraltro, risulta subordinata all’eventuale aggiudicazione della procedura in capo alla controinteressata.
Tanto premesso, risulta provato che l’aggiudicataria non avesse la disponibilità - né giuridica né di fatto - dei locali in cui allestire la farmacia al momento della scadenza del termine per la presentazione delle offerte (26 febbraio 2009), disponibilità espressamente richiesta dal bando di gara fra le clausole di ammissione, dunque certamente a pena di esclusione, anche in virtù del disposto del paragrafo 12 del bando stesso.
In linea preliminare, la Sezione ritiene che permane l’interesse dell’appellante alla pronuncia di merito, ancorché, nelle more del giudizio, sia intervenuta una nuova disciplina, introdotta dall’articolo 14, comma 32, del decreto legge n. 78/2010, che sancisce, per i comuni con popolazione inferiore ai 30.000 abitanti, il divieto della costituzione di società, stabilendo che, entro il 31 dicembre 2010, i comuni mettono in liquidazione le società già costituite o ne cedono le partecipazioni.
Infatti, la decisione sulla legittimità della procedura di gara è necessaria per consentire all’amministrazione e alle altre parti del giudizio di assumere le opportune determinazioni applicative della nuova disciplina.
Nel merito, l’appello, che contesta analiticamente la pronuncia impugnata, è fondata.
In linea di fatto, la parte appellante ha acquisito dalla società Iper Montebello S.p.A. un preciso impegno alla stipulazione di un contratto di locazione.
La lettera del 20 gennaio 2009 fa riferimento alla richiesta formulata della parte interessata e, pertanto, potrebbe intendersi quale accettazione scritta di una proposta (verbale) di opzione.
In ogni caso, la dichiarazione della società Iper Montebello presenta tutti i caratteri propri di una proposta irrevocabile, poiché indica l’oggetto della locazione, il corrispettivo della prestazione e individua, per relationem, il termine dell’impegno negoziale assunto, puntualmente correlato alla conclusione della procedura per cui è causa.
D’altro canto, la lex specialis di gara non indica requisiti formali particolarmente rigorosi in ordine alla dimostrazione, da parte dei concorrenti, del requisito della disponibilità di idonei locali: in particolare, il paragrafo 8, lettera l), fa riferimento alla necessità di “possedere la disponibilità di locali in cui verrà allestita la nuova farmacia”. Pertanto, anche un impegno non inquadrabile nel paradigma della proposta irrevocabile o dell’opzione potrebbe reputarsi idoneo allo scopo.
Il bando di gara, invece, richiede all’aggiudicatario di dimostrare in modo puntuale il titolo per la concreta disponibilità dei locali, ai fini della stipulazione del contratto di società (paragrafo 2). Solo in tale fase occorre allegare il titolo di proprietà, locazione, preliminare registrato di acquisto, sui locali destinati alla sede della farmacia.
Va precisato, poi, che la disponibilità attuale dei locali (al momento della partecipazione alla gara) va intesa in senso giuridico e non materiale.
Pertanto, la circostanza che i locali indicati dall’appellante non fossero ancora ultimati al momento della presentazione dell’offerta non assume alcuna rilevanza, in presenza di un puntuale obbligo diretto a fornire la locazione dei beni, una volta definitivamente realizzati, in tempo utile per la stipulazione del contratto sociale.
Pertanto, l’offerta dell’appellante risulta conforme ai principi generali secondo cui, di regola, i requisiti soggettivi prescritti per la partecipazione a procedure selettive devono essere posseduti alla data di scadenza del termine per la presentazione delle offerte.
La parte appellata ripropone, senza sviluppare alcuna particolare nuova motivazione, i motivi di ricorso articolati in primo grado e giudicati assorbiti dal TAR.
I motivi sono infondati, oltre che generici.
L’appellante deduce la violazione e falsa e sviata applicazione dell’art. 5 del d.l. n. 223/2006 e dell’art. 1 della legge 2 aprile 1968, n. 475; eccesso di potere per illogicità ed ingiustizia manifesta, travisamento dei presupposti e palese contraddittorietà rispetto al contenuto della lex specialis, in quanto la controinteressata avrebbe in ogni caso indicato come sede della farmacia locali giuridicamente non idonei.
La censura è priva di pregio. Come si è rilevato, i locali sono adeguati alle prescrizioni generali e speciali indicate dal comune.
In secondo luogo, la ricorrente di primo grado ripropone la censura di violazione e falsa applicazione del paragrafo 11 del bando; illegittimità dell’offerta per genericità ed indeterminatezza in ordine alla formulazione del bilancio previsionale; grave violazione della par condicio, atteso che l’offerta della controinteressata sarebbe stata formulata secondo criteri generici ed indeterminati.
Il motivo è infondato: l’offerta dell’aggiudicataria non presenta le carenze genericamente indicate dalla parte appellata. In ogni caso, l’ubicazione della farmacia nell’ambito di una grande struttura di vendita (Centro commerciale “Il Destriero”) non è preclusa da alcuna disposizione statale o regionale.
La formulazione del bilancio “previsionale”, poi, risulta basata su adeguati presupposti logici e debitamente illustrata.
Infine, l’appellata deduce l’illegittimità della previsione della lex specialis, concernente la corresponsione di un contributo economico quale voce aggiuntiva rispetto al conferimento dovuto per l’acquisto della quota sociale, in quanto lesiva della par condicio e della concorrenza, oltre che l’illegittima attribuzione dei punteggi in relazione all’offerta tecnica e la genericità ed indeterminatezza dei criteri di valutazione dei componenti dell’offerta tecnica.
Anche tale censura è, nel suo complesso, infondata.
La previsione di un contributo, peraltro contenuto, è imposto all’aggiudicatario e, quindi, non lede la par condicio tra i concorrenti.
Non emerge, poi, alcuna illogicità dei punteggi attribuiti alle offerte e dei criteri adottati dall’amministrazione: la componente economica dell’offerta, cui è attribuito il 40% del punteggio complessivo, assume un peso adeguato alla natura del contratto oggetto della procedura selettiva.
In definitiva, quindi, l’appello deve essere accolto, con la conseguente reiezione del ricorso di primo grado.
Le spese dei due gradi possono essere compensate.

P.Q.M.

Accoglie l’appello e, per l’effetto, respinge il ricorso di primo grado, compensando le spese dei due gradi di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall`autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 giugno 2010 con l`intervento dei Signori:
Calogero Piscitello, Presidente
Marco Lipari, Consigliere, Estensore
Aldo Scola, Consigliere
Aniello Cerreto, Consigliere
Eugenio Mele, Consigliere

L`ESTENSORE

IL PRESIDENTE

Il Segretario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 28/09/2010
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
Il Dirigente della Sezione



Lagazzettadeglientilocali.it

 

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