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24/11/2017 02:59
Home Articoli SENTENZE Legittima esclusione dalla procedura per Carenza del certificato penale e delle dichiarazioni ex art. 38 del D. Lgs. n. 163 del 2006

Legittima esclusione dalla procedura per Carenza del certificato penale e delle dichiarazioni ex art. 38 del D. Lgs. n. 163 del 2006

Legittima esclusione dalla procedura per Carenza del certificato penale e delle dichiarazioni ex art. 38 del D. Lgs. n. 163 del 2006 con riguardo al direttore tecnico cessato dalla carica nel triennio, ancorché deceduto.

le dichiarazioni da rendere ai sensi dell'art. 38, del D. Lgs. n. 163 del 2006 e, in precedenza, dall'art. 75 comma 1 lett. c) del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554 (per i lavori), dall'art. 12 del D.Lgs. n. 157 del 1995 (per i servizi) e dall'art. 11 del D.Lgs. n. 358 del 1992 (per le forniture), compresa quella riguardante la posizione dell'amministratore o rappresentante deceduto nel triennio, sono obbligatorie

non è dubitabile che con riferimento all'ex direttore tecnico dovesse essere resa la dichiarazione di cui all'articolo 38 citato: nessun effetto esimente può essere quindi collegato all'evento decesso, il quale rappresenta una delle possibili cause di cessazione dalla carica..

Con l’unico motivo di appello il Comune di Benevento ha dedotto error in judicando, violazione di legge (art. 38 del D. Lgs. “163/94” in relazione all’art. 47 del D.P.R. n. 313 del 2002); inoltre illogicità manifesta ed omessa valutazione delle difese comunali.
Erroneamente sarebbe stato valorizzato l’elemento oggettivo della carenza documentale, indipendentemente dall’esame delle peculiari circostanze (il decesso in data 26.1.2006 dell’ex direttore tecnico cessato dalla carica nel triennio precedente la data di indizione della gara) che hanno impedito l’applicazione dell’art. 38, I c., lettera c). del D. Lgs. n. 163 del 2006, essendo impossibile allegare i certificati penali del suddetto o la dichiarazione sostitutiva della certificazione, richiesti da detta norma.
L’art. 47 del D.P.R. 14 novembre 2002, n. 313 in materia di casellario giudiziale e carichi pendenti, prevede infatti che “il Comune comunica la morte delle persone all’Ufficio locale, nel cui ambito territoriale le persone sono nate. L’Ufficio locale elimina le iscrizioni”. Detta norma è stata resa operativa dall’art. 22, III c., del D.M. Giustizia 25 gennaio 2007, che dispone la eliminazione definitiva del dato anagrafico dal sistema, decorsi cinque anni dalla data dell’avvenuto decesso o comunque al compimento dell’ottantesimo anno di età.
Pertanto, secondo l’appellante, nessun certificato giudiziario o dei carichi pendenti poteva essere rilasciato in ordine a tali posizioni perché l’ex direttore tecnico, già deceduto alla data di presentazione della domanda di partecipazione, comunque avrebbe avuto, se ancora in vita, oltre ottanta anni, sicché l’A.T.I. aggiudicataria non avrebbe potuto comunque acquisire ed esibire la certificazione mancante relativa ai carichi pendenti e alle sentenze di condanna perché già eliminati dal sistema in quanto soggetto ultraottantenne a decorrere dal 26.6.2006.
Né detta A.T.I. avrebbe potuto allegare dichiarazione sostitutiva ex art. 46 del D.P.R. n. 445 del 2000 perché, in assenza di rilascio della certificazione, nessuno poteva attestare la posizione penale dell’ex direttore tecnico atteso che la dichiarazione dei fatti a rilievo penale può essere sottoscritta solo dall’interessato.
Anche l’art. 9 del disciplinare dispone che le dichiarazioni devono essere rese anche dai soggetti previsti dal’art. 38, I c. lett. B) e c), cioè dagli interessati.
Nell’ipotesi che fosse comunque sussistito obbligo a carico dell’impresa di effettuare la dichiarazione in luogo del soggetto deceduto è da considerare che esso sarebbe stato comunque soddisfatto con la dichiarazione in atti del 16.12.2008 del legale rappresentante dell’impresa Ricorrente tre, che aveva dichiarato di non essere nelle condizioni di cui all’art. 38, I c. del D. Lgs. n. 163 del 2006 (riguardante tutti i requisiti di ordine generale, compreso quello dell’ex direttore tecnico).
Comunque, secondo l’appellante, la presentazione di certificati penali di un soggetto cessato dalla carica ma deceduto sarebbe stata ininfluente ai fini della partecipazione, perché non corrispondeva ad alcun interesse pubblico e non poteva incidere sulla posizione della impresa e sul rapporto instaurando (considerato che la ratio dell’art. 38, lettere b) e c) è quella di precludere la partecipazione ai pubblici incanti di soggetti che non diano affidamento sotto il profilo della moralità e della serietà professionale, al fine di evitare che, anche se cessati da tempo, il loro operato possa continuare a riverberarsi sull’organizzazione dell'impresa, tanto che, per evitarlo, la impresa deve dimostrare la propria dissociazione dal loro operato). Peraltro, nel caso di soggetto nelle more deceduto, l’operato dello stesso non sarebbe sicuramente più in grado di riverberarsi sull’organizzazione dell'impresa.
Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo di appello del Consiglio di Stato?

Osserva il Collegio che al riguardo il T.A.R. ha asserito che occorreva stabilire se, nell'ambito delle dichiarazioni da rendere ai sensi dell'articolo 38 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 ovvero ex art. 75, c. 1 lettera c) del decreto del Presidente della Repubblica 21 dicembre 1999, n. 554, dovesse essere compresa la posizione dei soggetti che, rivestendo tali qualifiche, fossero deceduti nel triennio e quale fosse l'effetto dell'eventuale omissione.
A tal fine ha osservato che “L’odierna parte controinteressata contesta al riguardo la doverosità della dichiarazione in ordine al possesso di requisiti determinati come prevista dall'articolo 38 d.lgs. n. 163/2006 e prima ancora dall'articolo 75 d.P.R. n. 554/1999: sul presupposto che ciò che rileva è non già la dichiarazione bensì l'effettiva sussistenza o meno del requisito, si sostiene che la circostanza che il direttore tecnico in questione nel triennio precedente non avesse subito alcun procedimento penale di condanna e nelle more fosse deceduto esimeva in concreto l'impresa di riferimento da qualsivoglia obbligo dichiarativo”.
Il Giudice di primo grado non ha condivide tale ricostruzione ermeneutica in base a quanto previsto dall'articolo 75 del D.P.R. n. 554 del 1999 e dall'articolo 38 del D. Lgs. n. 163 del 2006.
Il contenuto di dette disposizioni è stato ritenuto ” chiaro nel condizionare l'offerta alla specifica dichiarazione, tanto da individuarne un succedaneo nella dichiarazione solenne; e conclusioni del tutto conformi possono essere raggiunte per l'articolo 38 del codice dei contratti pubblici come peraltro confermato dalla giurisprudenza amministrativa che ha sempre presupposto, nelle sue decisioni, la piena obbligatorietà della dichiarazione (C.d.S., V, 7 maggio 2008, n. 2090; 15 gennaio 2008, n. 36).
Ciò che appare decisivo è il rilievo per cui le dichiarazioni sono, in realtà, richieste per una finalità che non è solo di garanzia sull'assenza di ostacoli pure di natura etica all'aggiudicazione del contratto, ma anche per una ordinaria verifica sull'affidabilità dei soggetti partecipanti: la concreta carenza di condizioni ostative costituisce un elemento successivo rispetto alla conoscenza di una situazione di astratta sussistenza dei requisiti morali e giuridici che lambiscono in modo determinante la professionalità degli amministratori. Tanto meno, del resto, si comprenderebbe il meccanismo di verifica a campione, se quest'ultimo non fosse connesso alla obbligatorietà di una dichiarazione, che costituisce il sistema di riferimento per valutare la lealtà dei richiedenti (cfr., da ultimo . Consiglio di stato, sez. V, 12 giugno 2009 , n. 3742)”.
Ritiene al riguardo la Sezione di dover condividere le tesi sostenute dal Giudice di primo grado, atteso che, secondo consolidata e condivisa giurisprudenza, le dichiarazioni da rendere ai sensi dell'art. 38, del D. Lgs. n. 163 del 2006 e, in precedenza, dall'art. 75 comma 1 lett. c) del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554 (per i lavori), dall'art. 12 del D.Lgs. n. 157 del 1995 (per i servizi) e dall'art. 11 del D.Lgs. n. 358 del 1992 (per le forniture), compresa quella riguardante la posizione dell'amministratore o rappresentante deceduto nel triennio, sono obbligatorie.
L'art. 38, lett. b) e c), del D.Lgs. n. 163 del 2006, che recepisce sostanzialmente le disposizioni previgenti, è stato interpretato in modo analogo dalla giurisprudenza amministrativa (cfr. da ultimo C.d.S., sez. V, 7 ottobre 2009, n. 6114; C.G.A., 11 aprile 2008, n. 312), innanzi tutto nella considerazione che per le società e gli enti l'obbligo di dichiarare l'assenza del c.d. "pregiudizio penale" concerne tutti i soggetti, in atto, muniti dei poteri di rappresentanza, anche institoria o vicaria, ovvero il direttore tecnico, nonché tutti i soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la pubblicazione del bando, indipendentemente dalla circostanza che non abbiano materialmente speso i loro poteri nella specifica gara.
In secondo luogo perché l'obbligo della dichiarazione può ritenersi assolto dal legale rappresentante dell'impresa, con la specifica indicazione degli altri soggetti in carica, muniti di rappresentanza, immuni dai c.d. "pregiudizi penali" .
Tanto esclude la condivisibilità della tesi dell’appellante che l’obbligo sarebbe stato comunque soddisfatto con la dichiarazione in atti del 16.12.2008 del legale rappresentante dell’impresa Ricorrente tre, che ha dichiara di non essere nelle condizioni di cui all’art. 38, I c. del D. Lgs. n. 163 del 2006.
Poiché è ammissibile, in sede di gara pubblica, sostituire il certificato del casellario giudiziale con una dichiarazione sostitutiva, che può riguardare anche soggetti diversi dal dichiarante, purché si abbia conoscenza diretta del relativo stato, in ordine alle dichiarazioni che devono essere rese anche dai “soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara”, deve ritenersi che le dichiarazioni debbano essere rese anche “con riferimento” a quei soggetti, e quindi che sia possibile rendere sugli stessi dichiarazioni sostitutive da parte degli attuali amministratori.
Diversamente, la norma che interessa potrebbe facilmente essere considerata giuridicamente illogica e contraria anche a considerazioni di comune buon senso, perché pretendere l'acquisizione, ai fini dell'ammissione alla gara di un'impresa, di una dichiarazione resa da un soggetto cessato già da tempo dalla carica (e che potrebbe nutrire motivi di astio proprio a causa della risoluzione del rapporto con l'impresa, o che potrebbe essere deceduto, o più semplicemente irreperibile), equivarrebbe a sottomettere l'impresa, per la propria operatività nel campo degli appalti pubblici, ad un soggetto estraneo ed irresponsabile che, a proprio piacimento, potrebbe, nei tre anni successivi alla cessazione, rilasciare (o meno) la dichiarazione in questione, a seconda del comportamento gradito (o meno) dell'ex datore di lavoro, o più semplicemente impedire di fatto, per la mera irreperibilità, la presentazione della dichiarazione stessa.
Dunque non è dubitabile che con riferimento all'ex direttore tecnico dovesse essere resa la dichiarazione di cui all'articolo 38 citato.
Nessun effetto esimente può essere quindi collegato all'evento decesso, il quale rappresenta una delle possibili cause di cessazione dalla carica.
Il problema, in questa ipotesi, non è quello di stabilire la sussistenza o meno dell'obbligo di rendere la dichiarazione, ma piuttosto quale sia la forma giuridicamente corretta per consentire l'ingresso nella documentazione di gara di questa informazione.
Sul punto giova segnalare il più recente orientamento del Consiglio di Stato, secondo cui l'obbligo di dichiarare l'assenza dei c.d. "pregiudizi penali" può ritenersi assolto dal legale rappresentante dell'impresa anche avuto riguardo ai terzi (direttori tecnici o altri soggetti comunque muniti di poteri di rappresentanza anche se cessati dalla carica nel triennio antecedente), nel presupposto che anche in questo caso operino le previsioni di responsabilità penale ed il potere di verifica da parte della stazione appaltante (cfr. da ultimo C.d.S., sez. V, 19 novembre 2009, n. 7244; C.d.S., sez. V, 7 ottobre 2009, n. 6114; Cons. giust. amm., 11 aprile 2008, n. 312).
La ratio della norma, la quale prevede come causa di esclusione dagli appalti pubblici alcune circostanze incidenti negativamente sulla moralità professionale, è, naturalmente, quella di escludere dalla partecipazione alle gare di appalto le società i cui soggetti che abbiano (o abbiano avuto) un significativo ruolo decisionale e gestionale si trovino in alcune delle situazioni descritte nella richiamata disposizione.
Né vale sostenere che non già la formale dichiarazione bensì l'effettiva sussistenza o meno del requisito costituisca ragione dell'esclusione o meno dalla procedura ad evidenza pubblica così che la circostanza che l'amministratore nel triennio precedente non avesse subito alcun procedimento penale di condanna esimeva in concreto l'impresa di riferimento da qualsivoglia obbligo dichiarativo.
Occorre invero sottolineare che le dichiarazioni sono, in realtà, richieste per una finalità che non è solo di garanzia sull'assenza di ostacoli pure di natura etica all'aggiudicazione del contratto, ma anche per una ordinaria verifica sull'affidabilità dei soggetti partecipanti: la concreta carenza di condizioni ostative costituisce un elemento successivo rispetto alla conoscenza di una situazione di astratta sussistenza dei requisiti morali e giuridici che lambiscono in modo determinante la professionalità degli amministratori. Tanto meno si comprenderebbe il meccanismo di verifica a campione, se quest'ultimo non fosse connesso alla obbligatorietà di una dichiarazione, che costituisce il sistema di riferimento per valutare la lealtà dei richiedenti (Consiglio Stato, sez. V, 12 giugno 2009, n. 3742).
Né infine l'eliminazione delle iscrizioni nel casellario giudiziale, a seguito della morte dell'interessato, contemplata dall'art. 5 del D.P.R. n. 312 del 2002, impedisce l'acquisizione di certificazioni storiche ai fini della verifica delle dichiarazioni rese in sede di gara.
Aggiungasi che l’art. 38 citato impone a pena di esclusione di rendere la dichiarazione sostitutiva che comprenda anche i precedenti penali, anche se non risultanti dal certificato del casellario giudiziario, di cui invece l’art. 75 del D.P.R. n. 554 del 1999 prescriveva l’esibizione.
Infine v'è da osservare che la mancata allegazione, nel termine di scadenza fissato dal bando, delle dichiarazioni inerenti i soggetti menzionati non possa essere sanata per il tramite dell'istituto della regolarizzazione documentale di cui all'art. 46 del D. Lgs. n. 163 del 2006, atteso che tale rimedio non si applica al caso in cui l'impresa concorrente abbia integralmente omesso la produzione documentale prevista dall'art. 38 precedente.
Tanto esclude il rilievo della circostanza che dopo la morte del sig. Ricorrente tre la Ricorrente tre Costruzioni ha ottenuto un nuovo attestato di qualificazione, previa verifica dei requisiti soggettivi necessari per la qualificazione, che sono gli stessi richiesti dal citato art. 38.
Ciò, secondo la parte appellante, escluderebbe la necessità di rendere la dichiarazione in sede di gara per accertare la permanenza dei requisiti stessi, anche perché, secondo quanto dedotto dalla difesa della ditta Ricorrente Vincenzo, l’orientamento che l’attestazione SOA non dimostra il possesso dei requisiti di ordine generale sarebbe superata dall’art. 40, III c., del D. Lgs. n. 163 del 2006, atteso che il possesso della attestazione SOA in capo ad una impresa non impedisce né sostituisce l'accertamento e la valutazione dei requisiti morali, concernendo piuttosto il profilo di ordine tecnico, organizzativo ed economico della impresa (art. 1, comma 3, del D.P.R. 25 gennaio 2000, n 34, che definisce l'attestazione di qualità condizione necessaria e sufficiente solo per la dimostrazione dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria.
Rileva il Collegio che, anche se l’art. 40, III c. lettera b), del D. Lgs. n. 163 del 2006, prevede l’attestazione con la SOA anche dei requisiti di ordine generale nonché tecnico-organizzativi ed economico-finanziari conformi alle disposizioni comunitarie in materia di qualificazione, non può tuttavia ignorarsi che il possesso della attestazione SOA in capo ad una impresa non impedisce né sostituisce l'accertamento e la valutazione dei requisiti morali; il possesso dei requisiti morali, più di quanto possa accadere per tutti gli altri, che difficilmente mutano in modo radicale nel periodo di validità dell'attestazione SOA, è invece soggetto ad eventi imprevedibili all'atto del rilascio di tale certificazione, che possono influire sull'affidabilità morale dell'impresa e dei suoi dirigenti, e che sono tali da giustificare un duplice accertamento, all'atto del rilascio dell'attestazione ed al momento della partecipazione a ciascuna gara d'appalto; ciò, anche in considerazione del fatto che la concreta verifica del possesso dei requisiti di carattere generale in capo ai singoli concorrenti appartiene pur sempre alla Stazione appaltante e non può essere delegata alle SOA.

A cura di Sonia Lazzini
Riportiamo qui di seguito la decisione numero 7524 del 15 ottobre 2010 pronunciata dal Consiglio di Stato

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