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20/11/2017 06:56
Home Articoli SENTENZE le precedenti esperienze maturate possono rappresentare dei significativi indici della qualità delle prestazioni che l'impresa può garantire

le precedenti esperienze maturate possono rappresentare dei significativi indici della qualità delle prestazioni che l'impresa può garantire

le precedenti esperienze maturate possono rappresentare dei significativi indici della qualità delle prestazioni che l'impresa può garantire

la pregressa fornitura non è  idonea a dimostrare il possesso del requisito richiesto dal bando di gara, ancorché questo abbia espressamente consentito di valorizzare servizi non solo identici, ma anche analoghi.

In conclusione non sussisteva neppure analogia tra la fornitura effettuata dalla RICORRENTE s.r.l. al Comune di Mormirolo e il servizio previsto dal bando, essendo significativamente diverse le modalità di svolgimento e le il risultanze cui si perviene facendo ricorso ad i sistemi di raccolta sopra esaminati

Erano infatti molto diverse le modalità di ricezione dei rifiuti previste dal bando e quelle proprie del servizio già reso dalla appellante

La circostanza che la “lex specialis” di gara richiedesse ai concorrenti di documentare il pregresso svolgimento di servizi non identici ma solo analoghi non autorizza infatti a dilatare il concetto di analogia fino a ricomprendervi qualunque attività non assimilabile a quella oggetto dell'appalto

IL T.A.R. quindi, pur condividendo la tesi che i servizi analoghi non sono identificabili con i servizi identici, ma con quelli che pervengano attraverso diverse modalità operative allo stesso risultato finale, ha correttamente precisato che, poiché nel caso che occupa la aggiudicazione avveniva al prezzo più basso, era necessaria una perspicua analisi del requisito della capacità tecnica relativo alla corrispondenza della prestazione, della fornitura o dei lavori compiuti al modello delineato dalla lex specialis, da cui è scaturito il condivisibile risultato, sopra illustrato, che le caratteristiche del servizio svolto per detto Comune di Mormirolo dalla appellante coincidevano solo in parte con quelli oggetto dell'appalto per cui è causa e comunque non erano tali da poter affermare che essi erano analoghi.

Allorché, come nel caso che occupa, l’aggiudicazione sia pronunciata in via del tutto automatica a favore del prezzo più basso, è necessaria una attenta analisi del requisito della capacità tecnica che attesti la corrispondenza della prestazione, compiuta al modello delineato dal bando di gara o dai vari capitolati tecnici e quindi l’analogia va verificata con particolare rigore, apparendo del tutto recessiva l’applicazione del “favor partecipationis” rispetto alla esigenza di accertare la sussistenza di sufficiente esperienza in capo alla impresa aggiudicataria dell'appalto.

Con il ricorso in appello, in epigrafe specificato, la RICORRENTE s.r.l., che ha partecipato alla gara per la fornitura di un servizio di misurazione puntuale del conferimento del rifiuto residuo indetta dal Comprensorio delle Giudicarie, ha chiesto l’annullamento della sentenza del T.R.G.A. della Provincia di Trento n. 51 del 2010, resa tra le parti, di reiezione del ricorso proposto da detta società contro: il provvedimento di esclusione della stessa dalla gara suddetta per mancanza del requisito della dimostrazione dello svolgimento di servizi analoghi (avendo svolto solo forniture di materiali non analoghi perché consistenti in press container scarrabili e non in apparecchiature elettromeccaniche per il controllo volumetrico del conferimento del rifiuto su contenitori seminterrati o mobili di piccola taglia), nonché contro i verbali di gara del 7.5.2009 e 22.6.2009 ed il provvedimento di aggiudicazione della gara medesima. Inoltre ha chiesto il risarcimento del danno derivante dalla illegittimità della disposta esclusione.
2.- Con il primo motivo di gravame è stata dedotta violazione dell’art. 48 del D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 per incoerenza tra gli atti di gara e le previsioni del bando “e dell’art. 5 del capitolato speciale” (che riguardano il possesso dei requisiti soggettivi); in particolare, con il concetto di “servizi analoghi” a quelli oggetto di gara. Violazione del principio del “favor partecipationis”. Errore e contraddittorietà della sentenza impugnata.
La appellante era stata esclusa dalla gara per non aver dimostrato di aver svolto servizi analoghi a quelli oggetto della gara (cioè la fornitura e gestione di un sistema di misurazione dei conferimenti del rifiuto residuo prodotto nei Comuni del Comprensorio delle Giudicarie) ma semplici forniture di materiale che, per altro, non erano da considerarsi analoghi in quanto riferiti a “press container scarrabili” e non ad apparecchiature elettromeccaniche per il controllo volumetrico del conferimento dei rifiuti su contenitori seminterrati o mobili di piccola taglia.
Era stato dedotto in ricorso che oggetto dell’appalto fosse non solo un servizio ma un complesso di forniture e servizi e che ad esso fossero assimilabili anche i contratti di fornitura di contenitori per la misurazione dei rifiuti dotati di sistemi di individuazione utenti, cui fossero connessi sevizi di gestione dati e manutenzione (presentanti elementi di indiscutibile somiglianza con quelli oggetto della gara), atteso che i contenitori a suo tempo forniti erano applicati sistemi di riconoscimento dell’utente grazie a “microchip”, alle forniture erano collegate operazioni di raccolta di dati e in caso erano stati erogati servizi di manutenzione del sistema.
Pur essendo quindi i requisiti posseduti dalla RICORRENTE s.r.l. sufficienti a determinarne la qualifica (perché i servizi analoghi non sono identificabili con i servizi identici, ma con quelli che pervengano attraverso diverse modalità operative allo stesso risultato finale), il Comprensorio, illegittimamente modificando la lex specialis, aveva di fatto limitato il novero dei possibili concorrenti a coloro che avessero svolto solo servizi, e non anche forniture, identici a quelli di gara. Anche il T.R.G.A. è giunto all’erronea convinzione che - essendo detta società titolare di referenze non solo non identiche, ma nemmeno analoghe a quelle proprie del servizio da svolgere (o che lo fossero solo in parte e comunque non sufficienti per il conseguimento del requisito minimo di partecipazione) - non fosse in grado di offrire lo specifico complesso di forniture e servizi previsti dal bando di gara.
Invero l’unica differenza ravvisabile tra il sistema a suo tempo fornito al Comune di Mormirolo e quello perseguito dal Comprensorio riguarderebbe l’accessibilità e la fruibilità collettiva, anziché individuale, dei contenitori, mentre tutti gli altri requisiti richiesti sarebbero stati individuabili nel contratto con detto Comune.
Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo di appello del Consiglio di Stato?

Osserva al riguardo il Collegio che il T.A.R. ha premesso che la locuzione “servizi analoghi”, prevista dal bando di gara quale requisito di capacità tecnica dovesse essere intesa non nell’accezione di “prestazioni identiche”, ma di prestazioni che, pur discostandosi da quanto richiesto dalle stazioni appaltanti, fossero idonee a pervenire, ancorché tramite diverse modalità operative, allo stesso risultato finale. A tal fine ha quindi ritenuto che potessero essere confrontate le prestazioni già rese rispetto a quelle prescritte dal bando di gara, senza che rilevasse sulla scorta di quale contratto fossero state prestate, con l’avvertenza che, nel caso in cui sia prevista, come in quello di specie, la aggiudicazione al prezzo più basso, è necessaria una attenta analisi del requisito della capacità tecnica attestante la corrispondenza della prestazione, della fornitura o dei lavori compiuti al modello delineato dal bando di gara o dai vari capitolati tecnici.
Quanto al contratto di leasing stipulato dalla RICORRENTE s.r.l. per il Comune di Marmirolo, il T.A.R. ha ritenuto che (pur emergendo dal confronto fra il bando e il capitolato della gara de qua ed il contratto sopra indicato alcuni elementi di somiglianza tra le prestazioni richieste nella gara per cui è causa e quelle già espletate da detta società) i contenitori e il metodo di identificazione dell’utenza legato al contenitore fossero propri di un sistema di raccolta dei rifiuti “porta a porta”, che, sul piano obiettivo, appariva significativamente diverso da quello, alquanto più evoluto, in atto nel territorio del Comprensorio delle Giudicarie.
Il Collegio non può che condividere dette conclusioni cui è giunto il Giudice di primo grado, atteso che effettivamente i contenitori da 120 litri che erano stati forniti dalla RICORRENTE s.r.l. al Comune di Marmirolo potevano essere utilizzati da un singolo utente e permettevano (tramite un dispositivo collocato sul mezzo di svuotamento capace di riconoscere il “transponder” applicato al contenitore, che permetteva di individuare il nominativo dell’utente che aveva ricevuto in dotazione quel singolo contenitore) il riscontro del volume presente nel contenitore solo al momento dello svuotamento, oltre che del numero degli svuotamenti.
Il sistema per la raccolta dei rifiuti indifferenziati organizzato dalla Stazione appaltante, volto al coordinamento di 500 punti di raccolta dislocati nel 40 Comuni del Comprensorio, prevedeva invece contenitori più capienti e non riservati alla fruizione da parte di singoli utenti, ma da parte di un numero indeterminato di soggetti, singolarmente individuati, non già al momento dello svuotamento, ma in quello del singolo conferimento (da effettuare mediante una chiave elettronica assegnata a ciascuno di essi, solo la quale permetteva di aprire il coperchio posto sopra il contenitore, dotato di autonomia energetica).
Diversamente dai coperchi forniti per la raccolta porta a porta dalla società ricorrente (idonea a coprire e sigillare il cassonetto per inibire l’inserimento di rifiuti da parte di terzi) quelli previsti dal bando consentivano l’inserimento di una cosiddetta black list al fine di inibire l’accesso ad altri utenti.
Il sistema previsto dal bando di gara era caratterizzato, pertanto, dalla esigenza di approvvigionamento di un basso numero dei contenitori e dalla possibilità di immediata individuazione di ogni utente, oltre che dalla quantificazione differenziata per ciascuno di essi del numero e del volume dei conferimenti effettuati.
Tanto convince che la pregressa fornitura eseguita dalla RICORRENTE s.r.l. per la ALFA S.p.A. non fosse idonea a dimostrare il possesso del requisito richiesto dal bando di gara, ancorché questo abbia espressamente consentito di valorizzare servizi non solo identici, ma anche analoghi.
Erano infatti molto diverse le modalità di ricezione dei rifiuti previste dal bando e quelle proprie del servizio già reso dalla appellante RICORRENTE s.r.l. per il Comune di cui trattasi, in quanto non era prevista con esso né la possibilità, prevista dal bando di gara, di individuare immediatamente gli utenti (con possibilità di raccolta dei relativi dati personali e sua acquisizione in sede centrale, oltre che di impedire a terzi, non identificati dalla citata chiave elettronica, l’uso del contenitore per il rilascio dei rifiuti), né la possibilità di utilizzazione non solo di un numero di contenitori minore rispetto a quello cui si era fatto uso con il metodo seguito dalla RICORRENTE s.r.l. nello svolgimento del servizio per il Comune di Mormirolo (atteso che le caratteristiche dello stesso non potevano che comportare la necessità della distribuzione di un numero di contenitori pari a quello degli utenti) ma nemmeno di riutilizzare quelli esistenti, sostituendo solo le coperture da apporre sulla sommità degli stessi.
IL T.A.R. quindi, pur condividendo la tesi che i servizi analoghi non sono identificabili con i servizi identici, ma con quelli che pervengano attraverso diverse modalità operative allo stesso risultato finale, ha correttamente precisato che, poiché nel caso che occupa la aggiudicazione avveniva al prezzo più basso, era necessaria una perspicua analisi del requisito della capacità tecnica relativo alla corrispondenza della prestazione, della fornitura o dei lavori compiuti al modello delineato dalla lex specialis, da cui è scaturito il condivisibile risultato, sopra illustrato, che le caratteristiche del servizio svolto per detto Comune di Mormirolo dalla appellante coincidevano solo in parte con quelli oggetto dell'appalto per cui è causa e comunque non erano tali da poter affermare che essi erano analoghi.
Le svolte considerazioni escludono anche la condivisibilità della tesi della RICORRENTE s.r.l. che la Commissione di gara per escludere la sua offerta abbia illegittimamente modificato la “lex specialis” limitando il novero dei possibili concorrenti a quelli che in epoca pregressa avessero svolto servizi identici, atteso che i servizi di cui trattasi non solo non erano identici, ma nemmeno effettivamente analoghi, presentando solo profili di somiglianza, ma non sufficienti a far ritenere i servizi di cui trattasi tra di loro analoghi.
La circostanza che la “lex specialis” di gara richiedesse ai concorrenti di documentare il pregresso svolgimento di servizi non identici ma solo analoghi non autorizza infatti a dilatare il concetto di analogia fino a ricomprendervi qualunque attività non assimilabile a quella oggetto dell'appalto (Consiglio Stato, sez. V, 17 marzo 2009, n. 1589).
La previsione, nel bando di gara, di elementi di valutazione dell'offerta tecnica di tipo soggettivo (concernenti la specifica attitudine del concorrente a realizzare lo specifico progetto oggetto di gara), è invero giustificata dalla esigenza di acquisire conoscenza di aspetti dell'attività dell'impresa che possano illuminare la qualità dell'offerta (Consiglio Stato, sez. V, 16 febbraio 2009, n. 837), in quanto le precedenti esperienze maturate possono rappresentare dei significativi indici della qualità delle prestazioni che l'impresa può garantire e quindi ben possono essere considerate nell'ambito della individuazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa, ma a patto che riguardino esperienze sufficientemente simili, almeno negli aspetti essenziali e caratterizzanti l’esigenza cui la stazione appaltante intende sopperire con la gara, a quelle oggetto della gara cui l’impresa partecipa.

A cura di Sonia Lazzini
Riportiamo qui di seguito la decisione numero 7525 del 15 ottobre 2010 pronunciata dal Consiglio di Stato

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