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23/11/2017 04:40
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Offerte uguali e soglia di anomalia

Offerte uguali e soglia di anomalia
Leonardo Miconi

1. Premesse - 2. La soglia di anomalia nell’art.121 dello schema di regolamento con offerte uguali - 3. Le criticità della novella recata dall’art.121 dello schema di regolamento - 4. La soglia di anomalia nella legislazione siciliana con offerte uguali - 4.1 Il caso singolare di una gara con n.218 offerte e n.5 valori di ribasso - 5. Conclusioni.



1.Premesse
Come è noto agli operatori dei contratti pubblici, il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso è un argomento tra quelli più frequentemente rivisitati dal legislatore, sia al fine di rendere tecnicamente corretta la scelta dell’aggiudicatario sia, e forse ancor di più, per eliminare o ostacolare la possibilità di alterare i risultati della gara.
Anche lo schema del nuovo regolamento, all’art.121 si è incaricato di apportare alcune innovazioni all’algoritmo per il calcolo delle offerte anomale qualora siano presenti offerte uguali, tuttavia senza compiere una modifica completa ed armonica e non senza qualche perplessità sotto il profilo della chiarezza; mentre una sistemazione decisamente più compiuta è operata, sullo stesso punto, dalla legge regionale siciliana (cfr. legge 21 agosto 2007, n.20), tuttavia anche questa caratterizzata da qualche carenza di non secondaria importanza.
Sulle offerte uguali non è poi mancata un’indicazione operativa della stessa Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, come nel seguito ed in sintesi riportata.
Prima di esaminare le criticità introdotte dall’art.121 in commento e, come detto, in qualche misura, dalla legge siciliana, vale prima richiamare i punti base del criterio in parola.
Il criterio del prezzo più basso di cui all’art.86, comma 1, del D.Lgs. n. 163/2006, compresa la facoltà di esclusione automatica, ancora esercitabile per i contratti sotto le soglie comunitarie (cfr. artt.122 e 124 del Codice), riprende la pressoché medesima formulazione dell’art.21, comma 1-bis, della legge n.109/94, recante il metodo di valutazione della c.d. soglia di anomalia. ii
Tale soglia rappresenta come noto un valore di ribasso delimitante due classi di offerte: una prima classe di offerte inferiori a detta soglia, da considerare di norma subito accettabili ai fini dell’aggiudicazione; una seconda classe di offerte superiori, da considerare sospette di non congruità ma non meno suscettibili di aggiudicazione.
Infatti, una volta valutata detta soglia di anomalia, l’aggiudicazione è operata a favore dell’offerta di massimo ribasso pur superiore alla soglia di anomalia, alla sola condizione di ottenere un esito favorevole alla c.d. verifica di congruità dell’offerta medesima.
Tale verifica di congruità è deputata, appunto, a bilanciare la perdita operata dal Codice di qualunque pregiudizio sul valore del ribasso di aggiudicazione (cfr. art.113 del Codice sulla garanzia fideiussoria: nessun limite al ribasso di aggiudicazione, salvo un aumento più che proporzionale dell’entità della garanzia di buona esecuzione del contratto), pregiudizio invece presente nella legge n.109/94 la quale, al disotto della soglia comunitaria, prevedeva l’obbligo della esclusione automatica delle offerte anomale; esclusione divenuta nel codice solo facoltativa sottosoglia (cfr. art.122 e art. 124 del codice) e forse di prossima definitiva eliminazione per volere della Corte di giustizia europea.
Un esempio potrà chiarire la metodologia di cui all’art.86, comma 1, del D.Lgs. n.163/2006.
Sia data una serie di ribassi disposti come nella serie seguenteiii:

25% - 24% - 23% - 18% - 15% - 14% - 13% -12% -11% -10% - 9%
si computa il totale delle offerte: pari a 11
si computa il 10 % del totale delle offerte (cosi dette aliiv) pari a 1,1 con arrotondamento all’unità superiore: 2
si opera l’esclusione fittizia di 4 offerte: le due migliori di 25 % e 24 % e le due peggiori di 10 % e 9 %
si considera la serie dopo il taglio delle ali composta da: 23% - 18% - 15% - 14% - 13% -12% -11%
si valuta la semplice media delle offerte rimaste: (23+18+15+14+13+12+11):7 = 15,1 %
si calcolano gli scarti “semplici” dei ribassi che superano la media:
25-15,1=9,9 ; 24-15,1=8,9 ; 23-15,1=7,9 ; 18-15,1=2,9
si calcola la media degli scarti semplici: (9,9+8,9+7,9+2,9): 4 = 7,4 %
infine si ottiene la soglia di anomalia sommando le due medie: 15,1 % + 7,4 = 22,5 %
Le offerte sospette di anomalia, definite anormalmente basse dal Codice, sono quelle superiori al 22,5 % e perciò: 25 % - 24 % - 23 %, per le quali vi è l’obbligo della verifica di congruità: se l’offerta pari al 25 % risultasse congrua questa sarebbe dichiarata aggiudicataria. Diversamente, scartata l’offerta del prezzo più basso, si sottopone a verifica l’offerta appena inferiore e così via fino a individuare un’offerta congrua; la procedura si interrompe al raggiungimento della soglia di anomalia. La prima offerta al disotto della soglia è da considerare attendibile ovvero, con la necessaria motivazione, si può sottoporre anch’essa alla verifica di congruità ai sensi di quanto dispone il comma 3, dell’art. 86, del Codice.


2.La soglia di anomalia nell’art.121 dello schema di regolamento con offerte uguali
Il comma 1, primo periodo, dell’art.121 dello schema del nuovo regolamento, ai fini della individuazione della soglia di anomalia di cui all’art. 86, comma 1, del Codice, prescrive di prendere in considerazione distintamente nei loro singoli valori le offerte aventi un uguale ribasso, sia per il calcolo della media aritmetica, sia per il calcolo dello scarto medio aritmetico.
Alla comprensione dell’espressione “prendere in considerazione distintamente le offerte uguali”, apparentemente di dubbia utilità se non addirittura forviante, torneremo dopo l’esame del secondo e successivo periodo.
Il secondo periodo del comma 1, sempre con riferimento alle offerte di uguale valore, chiarisce: qualora nell’effettuare il calcolo del 10 % di cui all’art.86, comma 1, del Codice, siano presenti una o più offerte di uguale valore rispetto a quelle da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare ai fini del successivo calcolo della soglia di anomalia.
Con tale secondo periodo si introduce dunque una seconda causa di esclusione fittizia, cioè di tutte quelle offerte il cui valore risulta identico a offerte da escludere in quanto comprese all’interno delle ali (ala superiore o inferiore).
In tale interessante innovazione si rinviene un principio dettato dal Consiglio di Stato, Sez. V, n.3068, del 3.06.2002, secondo il quale le offerte da escludere con il taglio delle ali sono da intendere non solo dal punto di vista numerico - leggasi quantità delle offerte da escludere fittiziamente - ma anche sotto il profilo logico: infatti se ai fini del calcolo della media sono ritenute ininfluenti e forvianti i valori delle offerte entro le ali, ciò non può non valere anche per le altre eventuali offerte di valore uguale ad esse, ma collocate tra le ali.
Come dire: se vi sono offerte uguali in valore a quelle delle ali, queste vanno altresì escluse.
Appare utile fare ricorso ad un esempio.
Sia data la seguente serie di ribassi (in percentuale), tra i quali figurano quattro valori di ribasso collocati a cavallo dell’ala superiore: 25 % – 25 %– 25 % – 25% – 15 %– 14 % – 13 % – 12 % – 11% – 10% - 9%.
Applicando l’algoritmo dell’art.86, comma 1, del codice, si ha:
numero totale delle offerte: 11
calcolo dell’ampiezza delle ali: 10 % del totale delle offerte, pari a 1,1
arrotondamento della ampiezza delle ali all’intero superiore: 2
la esclusione fittizia delle ali ha riguardato: le due migliori offerte (25 % e 25 %) e le due peggiori (10 % e 9 %), oltre alle offerte di valore uguale rispetto a quelle da escludere fittiziamente (ancora 25 % e 25 %);
serie dopo il taglio delle ali: 15% - 14% - 13% -12% -11%
la media delle offerte rimaste è pari a: (15+14+13+12+11) : 5 = 13 %
gli scarti semplici dei ribassi superiori alla media sono valutati: 15 - 13 = 2 %; 14 - 13 = 1 %;
la media degli scarti semplici è pari a: ( 2 + 1 ) : 2 = 1,5 %
la soglia di anomalia è dunque pari alla media più lo scarto medio: 13 + 1,5 = 14,5 %

Nell’esempio si può notare il mancato conteggio degli scarti semplici per i due valori uguali, del 25 %, proprio in applicazione di quanto disposto dal secondo periodo in commento: le offerte uguali sono altresì da accantonare ai fini del calcolo della soglia di anomalia. La migliore offerta non sospetta di anomalia è pertanto quella che presenta il ribasso del 14%.
Tornando al primo periodo del comma 1, dell’art.121, del nuovo regolamento, è evidente il contrasto con quanto disposto nel secondo periodo sopra esaminato, a meno di non ricorrere alla seguente lettura.
“Prendere in considerazione distintamente le offerte uguali” deve riferirsi in primo luogo al conteggio del numero totale delle offerte da cui, come visto, consegue l’ampiezza delle ali. In secondo luogo, l’espressione si giustifica in quanto i singoli valori delle offerte uguali si riflettono in ogni caso sulla media aritmetica e sullo scarto medio aritmetico. D’altro canto, la prescrizione, in quanto posta quale incipit del comma e dell’articolo, va riferita, alle offerte di uguale valore non da escludere o accantonare: ossia, per le offerte comprese tra le ali, la norma non nutre riserve sui valori di offerte uguali.
Infine, la seconda esclusione fittizia delle offerte di valore uguale, a cavallo delle ali, in conformità al disposto del secondo periodo dell’art.121, si applica anche qualora, all’interno delle ali, vi sia un solo valore ripetuto nella serie ordinata dei ribassi, come ad esempio: 25 % - 24 % - 24 % - 18% - 15% - 14% - 13% -12% -11% -10% - 9%. Dopo le esclusioni fittizie si ottiene: 18% - 15% - 14% - 13% -12% -11% .


3.Le criticità della novella recata dall’art.121 dello schema di regolamento
L’art.121 della bozza di Regolamento generale, non dà soluzione ai problemi posti dalla presenza nella gara di offerte uguali, anzi si presenta del tutto incompleta.
Un primo punto da rilevare è la mancanza di una regola - arrotondamento o troncamento - per indicare quante cifre dopo la virgola debbano essere considerate ai fini di ritenere coincidenti i valori delle offerte, come invece opportunamente ha disposto la norma siciliana. Infatti, non sono infrequenti le gare nelle quali la differenziazione dei ribassi è affidata a quattro, cinque e anche sei e sette cifre dopo la virgola.
Sul punto, l’Autorità, con deliberazione n. 114 del 10.07.2002, ha evidenziato la necessità di indicare nel bando di gara la disciplina sulle modalità di calcolo delle medie, prevedendo, nel disciplinare di gara e nella lettera di invito una indicazione del seguente contenuto: “le medie sono calcolate fino alla terza cifra decimale arrotondata all’unità superiore qualora la quarta cifra decimale sia pari o superiore a cinque..”, o, comunque, fissando il numero di decimali e le modalità di arrotondamento. Nella stessa citata deliberazione l’Autorità ha aggiunto, per i casi ove il bando di gara non preveda esplicita disciplina, l’impossibilità di porre limiti alle offerte proposte dai concorrenti; con la conseguenza di valutare la media con un numero di cifre decimali pari al maggior numero di cifre proposto dai concorrenti più uno.
Vi è poi una fattispecie più frequente di gare con offerte di uguale valore cui non è data soluzione, fattispecie nella quale i valori sono collocati tutti tra le ali, come si evidenzia nell’esempio seguente:

serie decrescente: 25% - 24% - 23% - 22% - 18% - 18% - 18% -12% -11% -10% - 9%
totale offerte: 11
calcolo delle c.d. ali: 10 % del totale delle offerte pari a 1,1
arrotondamento ali all’intero superiore: pari a 2
esclusione fittizia di 4 offerte: due migliori (25 % e 24 %) e due peggiori (10 % e 9 %)
serie dopo il taglio delle ali: 23%-22%-18%-18%-18%-12% -11%
media delle offerte rimaste: (23+22+18+18+18+12+11) : 7 = 17,4 %
calcolo degli scarti semplici dei ribassi che superano la media: 25-17,4; 24-17,4; 23-17,4; 22-17,4; 18-17,4; 18-17,4; 18-17,4;
calcolo della media degli scarti semplici: (7,6+6,6+5,6+4,6+0,6+0,6+0,6) : 7 = 3,7 %
calcolo della soglia di anomalia: 17,4 % + 3,7 = 21,1 %

Le offerte anormalmente basse risultano: 25% - 24% - 23% - 22% per le quali vi è l’obbligo della verifica di congruità.
Se si è adottata nel bando l’esclusione automatica, ben intesi sottosoglia, l’aggiudicazione cade a favore del valore ripetuto di ribasso con due conseguenze: la prima di lasciare la gara alle sorti del gruppo di offerte condizionanti; la seconda, nella impossibilità di scegliere il soggetto aggiudicatario se non attraverso il sorteggio tra le offerte di uguale valore.
Fino a giungere al caso limite di offerte uguali in tutto il campo interno alle ali: in tal caso l’aggiudicazione, con la esclusione automatica, cadrebbe sempre sul primo valore dell’ala superiore, rendendosi con ciò particolarmente semplice la previsione del ribasso di aggiudicazione.
Analogamente, qualora nella gara si avessero offerte tutte dello stesso valore: il valore della media sarebbe coincidente con il valore unico delle offerte, attesa la mancanza degli scarti semplici per effetto di quanto disposto dal secondo periodo del comma 1. In tal caso, tuttavia, non potrebbe non procedersi, in via di autotutela, all’annullamento della gara.
Si comprende da ultimo come il criterio introdotto dall’art.121, vada altresì in crisi qualora vi siano due o più gruppi di offerte di uguale valore, come si verifica, ad esempio, quando, dopo le esclusioni fittizie, le offerte si riducano a poche unità con le quali calcolare la media, gli scarti e la soglia.


4.La soglia di anomalia nella legislazione siciliana con offerte uguali
Il criterio di aggiudicazione automatica sottosoglia, introdotto dalla regione siciliana con la legge 29.11.2005, n.16 e legge 21.08.2007, n.20 - di modifica della l.r. n.7 del 2.08.2002 -, è caratterizzato dalla esclusione fittizia complessiva del 50 % delle offerte in gara (anziché del 20 % dell’art.86, comma 1, del Codice) e dal sorteggio di un numero compreso tra 11 e 40 deputato a stabilire la grandezza percentuale relativa delle due ali da tagliare. Tale grandezza risulta quindi variabile e non fissa al 10% per ciascuna ala (cfr. art. 86 comma 1, del Codice).
Con la stessa serie decrescente avanti esaminata: 25% - 24% - 23% - 18% - 15% - 14% - 13% -12% -11% -10% - 9% si ha:

totale delle offerte: 11
si sorteggia un numero compreso tra 11 e 40: supponiamo 35
le ampiezze delle ali sono valutate facendo il 35 % del totale delle offerte: 35 x 11 / 100 = 3,85 offerte
il valore 3,85 offerte deve essere ridotto delle cifre decimali cioè: 3 offerte
primo taglio offerte di minor ribasso da eliminare: 3
serie dopo il primo taglio: 25% - 24% - 23% - 18% - 15% - 14% - 13% -12%
secondo taglio offerte di maggior ribasso da eliminare: 50 (numero fisso) – 35 (numero sorteggiato) = 15 %
il 15 % del totale delle offerte: 15 x 11 /100 = 1,65 offerte
il valore 1,65 offerte è ridotto delle cifre decimali cioè: 1 offerta
secondo taglio offerte di maggior ribasso da eliminare: 1
serie dopo il secondo taglio: 24% - 23% - 18% - 15% - 14% - 13% -12%
media offerte rimaste: (24+23+18+15+14+13+12) : 7 = 17 %

con offerta aggiudicataria individuata per difetto alla media: nel caso in esame cade a favore del 15 %. La norma siciliana prevede inoltre la esclusione delle offerte uguali qualora risultino aggiudicatarie.
Dipendendo l’ampiezza relativa delle ali dal sorteggio, il taglio delle offerte più elevate della serie decrescente, può essere talora grande quando viene sorteggiato il numero 11, magari in concomitanza a valori massimi piccoli; altre volte piccolo se viene sorteggiato 40 in combinazione con offerte massime di valore elevato.
Altre volte il primo taglio delle ali può risultare addirittura nullo quando le offerte sono pari ad un numero compreso da 5 a 9: infatti se il sorteggio dà 40, la seconda aliquota è pari al 10 % (50 - 40) e dunque pari a 0,5 o al massimo 0,9, entrambi valori da ridurre a zero per via della soppressione dei decimali. Nel Codice, l’inconveniente è evitato dall’arrotondamento all’unità superiore.
Il criterio di aggiudicazione si allontana dunque dal concetto statistico di eliminare equamente le offerte estreme largamente e palesemente disancorate dai valori mediv come nella impostazione sottointesa dalla legge n.109/94 e dal Codice.
Per cui il sorteggio, immaginato per il comprensibile fine di rendere più difficilmente prevedibile l’esito della gara, nega il modello statistico legato al taglio del 10 % fisso delle offerte; in breve sembra esporre di più e casualmente la S.A. o a ribassi troppo elevati o a ribassi troppo contenuti.
In tale ottica casuale della scelta, nella quale si tralascia - per tradizione siciliana e salvo l’ultima modifica di cui in appresso - il valore medio dello scarto, non si comprende del tutto l’aver riprodotto nella norma la inapplicabilità dell’automatismo nelle gare con meno di cinque offerte.
Il criterio, è da osservare, non risulterebbe particolarmente incisivo rispetto a quello nazionale qualora l’obiettivo fosse quello di scoraggiare le gare con numero considerevole di partecipanti e ribassi attestati su valori sostanzialmente costanti.
Il metodo è stato di recente integrato – cfr. legge del 21 agosto 2007 n.20 – con l’aggiunta al valore della media calcolata come nell’esempio, dello scarto medio aritmetico delle sole offerte, superiori alla media, rimanenti dopo la esclusione fittizia, qualora il numero sorteggiato sia compreso tra 11 e 24.
Tale modifica è verosimilmente volta a innalzare il valore del ribasso di aggiudicazione quando il taglio operato nella parte superiore della serie è molto ampio (ad esempio 50 – 11 = 40 % delle offerte da eliminare fittiziamente).vi


4.1 Il caso singolare di una gara con n.218 offerte e n.5 valori di ribasso
Nelle fattispecie descritte al n.4 si inquadra il caso paradossale di una gara svoltasi nel mese di ottobre 2007, con la seguente distribuzione dei ribassi:
n.1 offerta pari a 7,321 %; n.8 offerte pari a 7,320 %; n.23 offerte pari a 7,319 %; n.136 offerte pari a 7,318 %; n.50 offerte pari a 7,317 %; con importo a base di gara pari a € 886.059,82.vii
Applicando l’algoritmo visto, l’aggiudicatario dovrebbe essere sorteggiato tra numero 110 offerte pari a 7,318 % e il secondo classificato tra numero 109 offerte pari a 7,318 %.
Sorgerebbe tuttavia il problema di come attribuire la collocazione relativa dei ribassi uguali nell’ambito della serie decrescente, atteso il troncamento dopo la quarta cifra dalla virgola.
Si dovrebbe procedere, in tal caso, ad un sorteggio preliminare al fine di associare a ciascun valore dell’elenco delle offerte uguali, un soggetto offerente; in alternativa, la collocazione delle offerte nella detta serie, si potrebbe svolgere prima del troncamento, ma ciò sarebbe in contraddizione con le ragioni stesse poste a base del troncamento.
Inoltre, pur non operando subito il troncamento, cioè prima del calcolo della media e degli scarti, la differenziazione dei valori l’uno dall’altro non è assicurata.


5.Conclusioni
Lo schema del nuovo regolamento di esecuzione e attuazione del Codice, con i criteri introdotti dal comma 1, dell’art.121, prevede una soluzione incompleta e non priva di difficoltà applicative.
In sostanza le offerte uguali, se non da accantonare perché a cavallo delle ali, nei termini precisati, non vengono percepite dalla norma come turbativa della gara. Inoltre si rende necessario il sorteggio per la classificazione delle offerte stesse, classificazione necessaria sia per la disciplina dell’avvicendamento dell’aggiudicatario prevista dal Codice o, più semplicemente, per i controlli sul primo e secondo classificato (cfr. art.48 del Codice), sia qualora debba effettuarsi la verifica di congruità tra le offerte uguali nel regime soprasoglia o qualora si abbiano in gara meno di cinque offerte; circostanze, queste ultime, fonti di non poche difficoltà per il responsabile del procedimento, quando questi deve condurre la verifica di congruità di più offerte uguali.
La relazione del Ministero delle Infrastrutture, di accompagnamento allo schema di regolamento di esecuzione e di attuazione del D.Lgs. n.163/2006, a proposito dell’art. 119 - numero dell’articolo prima della revisione del testo operata a seguito dei rilievi del Consiglio di Stato -, non chiarisce il dettato del comma 1; in proposito si legge: “il comma 1 è stato introdotto per eliminare ogni dubbio in relazione al calcolo della soglia di anomalia.” Come del resto mancano rilievi sul comma 1, dell’art.121, nel parere reso dal Consiglio di Stato in sede consultiva.viii
In conclusione, l’indifferenza del primo periodo, primo comma, dell’art.121, alle offerte uguali, quando il numero di tali valori sia tale da escludere mere coincidenze, non appare condivisibile.
Quanto alla norma siciliana, pur se questa si presenta organica e compiuta, è da rilevare la scarsa efficacia quando vi siano in gara un numero elevato di offerte di uguale ribasso, superiori al 50 % (cfr. gara in 4.1): l’aggiudicazione cadrebbe sempre sul valore ricorrente, con sorteggio del primo e del secondo classificato tra le offerte con pari ribasso.
La norma sembra dunque tollerare le offerte con ribasso uguale in quanto non ne prevede l’esclusione, qualunque sia la loro incidenza numerica sul numero totale delle offerte.
Infatti, l’art.1-bis 4, dell’ultimo provvedimento di modifica recita: “ … nel caso di presentazione alla gara di più offerte aventi identico ribasso, l’esclusione fittizia … non può essere superiore in termini numerici al 50 % delle offerte presentate, non rilevando a tal fine l’ipotesi in cui le offerte presentino un identico ribasso e si collochino a cavallo delle due soglie di esclusione…”.
Con la seguente conseguenza: in una gara con tutti valori uguali, tranne eventualmente i ribassi collocati numericamente alle estremità della serie, destinati ad essere eliminati fittiziamente, il valore dell’offerta aggiudicataria e della seconda classificata - da individuarsi per legge con due distinti sorteggi - sarebbe il risultato di un facile condizionamento, inevitabile per la s.a., senza concorrenza e senza la possibilità, come sembra, di annullare la gara. Per tacere dell’appesantimento dovuto ai sorteggi.

 

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