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21/11/2017 09:20
Home Articoli SENTENZE SULLA MODIFICABILITÀ DELLA COMPAGINE SOGGETTIVA CHE HA PRESENTATO L’OFFERTA IN UNA PROCEDURA DI GARA

SULLA MODIFICABILITÀ DELLA COMPAGINE SOGGETTIVA CHE HA PRESENTATO L’OFFERTA IN UNA PROCEDURA DI GARA

SULLA MODIFICABILITÀ DELLA COMPAGINE SOGGETTIVA CHE HA PRESENTATO L’OFFERTA IN UNA PROCEDURA DI GARA

la fusione della società che ha partecipato alla gara d' appalto con altra società comporta una successione a titolo universale della società che ne deriva nei rapporti giuridici di quella incorporata o fusa

il principio della immodificabilità assoluta dell’offerente, caratterizzata da un fondamentale elemento di staticità, mal si concilia con il carattere dinamico della vita delle imprese e con la loro intrinseca necessità di adeguare costantemente le loro stesse strutture organizzative alle vicende del mercato per poter conseguire i propri fini sociali ed essere così anche elemento di sviluppo e di crescita economica per l’intera collettività

Tanto più che le esigenze pubbliche sottese allo stesso procedimento ad evidenza pubblica, quali l’affidabilità, oggettiva e soggettiva – anche sotto il profilo della sussistenza dei necessari requisiti di moralità pubblica - dei soggetti che concorrono per l’affidamento di appalti pubblici sono sufficientemente assicurate dagli obblighi che tali soggetti hanno nei confronti della pubblica amministrazione di comunicare le avvenute trasformazioni, onde consentire proprio l’esercizio dei necessari poteri di controllo e verifica.

Come hanno correttamente rilevato i primi giudici, il principio dell’immodificabilità soggettiva dell’offerente, delineato nell’invocata previsione di cui all’articolo 23 del decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 158, è stato progressivamente ridimensionato dalla giurisprudenza amministrativa anche sotto l’influenza del diritto comunitario, tant’è che l'art. 51 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, proprio in relazione alle vicende soggettive dei soggetti partecipanti ad una gara ad evidenza pubblica, ha previsto che "qualora i candidati o i concorrenti, singoli, associati o consorziati, cedano, affittino l'azienda o un ramo d'azienda, ovvero procedano alla trasformazione, fusione o scissione della società, il cessionario, l'affittuario, ovvero il soggetto risultante dall'avvenuta trasformazione, fusione o scissione, sono ammessi alla gara, all'aggiudicazione, alla stipulazione, previo accertamento sia dei requisiti di ordine generale, sia di ordine speciale, nonché dei requisiti necessari in base agli eventuali criteri selettivi utilizzati dalla stazione appaltante ai sensi dell'articolo 62, anche in ragione della cessione, della locazione, della fusione, della scissione e della trasformazione previsti dal presente codice".

Benché tale ultima disposizione, ratione temporis, non sia direttamente applicabile alla fattispecie in esame, la Sezione rileva che il diverso – e condivisibile - principio della modificabilità della compagine soggettiva che ha presentato l’offerta in una procedura di gara si può ricavare dalle disposizioni già contenute negli articoli 35 e 36 della legge 11 febbraio 1994, n. 109, che, secondo un prevalente indirizzo giurisprudenziale, costituiscono espressione di un principio generale applicabile non solo agli appalti di lavori pubblici, ma anche a quelli di fornitura di beni e servizi, non essendoci peraltro alcun elemento, normativo o fattuale, che ne impedisca l’applicazione anche agli appalti c.d. esclusi, di cui al decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 158.
E’ significativo al riguardo rinviare alla convincente e approfondita motivazione di cui alla decisione 26 aprile 2005, n. 1873, di questa stessa sezione, che testualmente recita: “Correttamente l'appellante segnala la disciplina contenuta negli art. 35 e 36 L. 11 febbraio 1994 (confermati dalla successiva legge 2 giugno 1995 n. 216), il cui ambito di applicazione, fissato dall'art. 2 della stessa legge (comma 2, lett. b), ne consente l'analogica utilizzazione anche per ciò che riguarda il caso in esame, concernente la procedura informale avviata dall'Ente locale in vista dell'affidamento, a trattativa privata, del servizio di tesoreria.

Le cautele di cui il legislatore nazionale ha circondato l'istituto della fusione, con l'adeguamento, alla normativa comunitaria, delle norme contenute nel codice civile, e la disciplina stabilita in tema di pubblici appalti (anch'essa coerente con le direttive comunitarie) non contraddicono, ma evidenziano, al contrario. il generale favore che l'ordinamento interno, non meno di quello comunitario, riservano all'istituto, che non può essere, surrettiziamente, ostacolato da una interpretazione che riconduce il fenomeno nell'alveo della immutabilità del soggetto ammesso alla partecipazione alla gara.
Nelle linee generali, la Sezione ha avuto modo, anche di recente (Sez, V, n. 487 del 10 febbraio 2004), di chiarire che la fusione della società che ha partecipato alla gara d' appalto con altra società comporta una successione a titolo universale della società che ne deriva nei rapporti giuridici di quella incorporata o fusa, e cioè il pieno e completo trasferimento di diritti ed obblighi delle Società preesistenti nella titolarità della nuova società o della incorporante, con sostanziale continuità dei rapporti giuridici in atto tra questa società e l'Amministrazione appaltante, che si trova, in effetti, a proseguire il rapporto in essere con un soggetto diverso per denominazione o forma societaria, ma nei cui confronti il rapporto giuridico instaurato con la partecipazione alla gara delle società incorporate o fuse continua senza alcuna modifica sostanziale.
Specificamente, con riferimento alla fusione verificatasi nel corso della procedura (nel caso, un'asta pubblica) la Sezione, richiamando pacifica giurisprudenza sulla materia (Cass. civ., Sez. lav., 10 agosto 1999 n. 8572; Cons. Stato, Sez. IV, 26 ottobre 2000 n. 5734 ; Sez. IV, 31 luglio 1992 n. 696 ), ha confermato la definizione di successione inter vivos a titolo universale attribuita agli effetti che si determinano in seguito alla fusione delle società, e la conseguente acquisizione da parte della società incorporante (o della nuova società che ne deriva) dei diritti e gli obblighi della società incorporata (o, nel caso della fusione in senso stretto, delle società che vi hanno partecipato) (in termini, Sez. V, 26 settembre 2002 n. 4940)”.
Del resto, ad avviso della Sezione, il principio della immodificabilità assoluta dell’offerente, caratterizzata da un fondamentale elemento di staticità, mal si concilia con il carattere dinamico della vita delle imprese e con la loro intrinseca necessità di adeguare costantemente le loro stesse strutture organizzative alle vicende del mercato per poter conseguire i propri fini sociali ed essere così anche elemento di sviluppo e di crescita economica per l’intera collettività, tanto più che le esigenze pubbliche sottese allo stesso procedimento ad evidenza pubblica, quali l’affidabilità, oggettiva e soggettiva – anche sotto il profilo della sussistenza dei necessari requisiti di moralità pubblica - dei soggetti che concorrono per l’affidamento di appalti pubblici sono sufficientemente assicurate dagli obblighi che tali soggetti hanno nei confronti della pubblica amministrazione di comunicare le avvenute trasformazioni, onde consentire proprio l’esercizio dei necessari poteri di controllo e verifica.
la fattispecie della fusione (per incorporazione) dà vita ad una fattispecie di “… di successione inter vivos a titolo universale…(con)… conseguente acquisizione da parte della società incorporante (o della nuova società che ne deriva) dei diritti e gli obblighi della società incorporata (o, nel caso della fusione in senso stretto, delle società che vi hanno partecipato) (in termini, Sez. V, 26 settembre 2002 n. 4940)”, così che, diversamente da quanto sostenuto dai comuni appellanti, in mancanza di una diversa espressa previsione nell’atto di fusione, che non è stata neppure dedotta, non si estingue affatto l’originario mandato conferito dalla società BETA, la previsione contenuta nell’invocato articolo 3 dell’atto di fusione avendo valore solo per i nuovi rapporti e le nuove vicende successive allo stesso atto di fusione.

A cura di Sonia Lazzini
Riportiamo qui di seguito la decisione numero 7276 dell’1 ottobre 2010 pronunciata dal Consiglio di Stato

 

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