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25/11/2017 10:46
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LA CONTRATTAZIONE PUBBLICA NON È UN GIOCO A SORPRESA

LA CONTRATTAZIONE PUBBLICA NON È UN GIOCO A SORPRESA, NEL QUALE VINCE CHI RIESCE AD INDOVINARE I GUSTI CHE LA STAZIONE APPALTANTE MANIFESTERÀ DOPO LA PRESENTAZIONE DELL’OFFERTA.

la Commissione ha dovuto integrare con più dettagliati sottocriteri (e corrispondenti sottopunteggi) la generica ripartizione del punteggio complessivamente previsto per la “qualità” riportata nella lettera di invito e, per la prima volta, ha indicato i principi motivazionali ai quali si sarebbe attenuta in fase di valutazione delle offerte tecniche.

E’, dunque, evidente la violazione dell’art. 83, comma quarto, del Codice degli Appalti.
Il modus operandi della Commissione di gara è, del resto, certamente illegittimo anche alla luce della giurisprudenza comunitaria più recente.

Sul punto appare decisiva la sentenza 24 Gennaio 2008 (proc. C-532/2006) della Corte di Giustizia CE, nella quale si ribadisce che “…tutti gli elementi presi in considerazione dall’autorità aggiudicatrice per identificare l’offerta economicamente più vantaggiosa e la loro importanza relativa siano noti ai potenziali offerenti al momento in cui presentano le offerte ... infatti i potenziali offerenti devono essere messi in condizione di conoscere, al momento della presentazione delle loro offerte, l’esistenza e la portata di tali elementi ... pertanto un’amministrazione aggiudicatrice non può applicare regole di ponderazione o sottocriteri per i criteri di aggiudicazione che non abbia preventivamente portato a conoscenza degli offerenti … gli offerenti devono essere posti su un piano di parità durante l’intera procedura, il che comporta che i criteri e le condizioni che si applicano a ciascuna gara debbano costituire oggetto di un’adeguata pubblicità da parte delle amministrazioni aggiudicatici”.
A ben vedere, però, ciò non si è verificato nella procedura concorsuale di che trattasi. Al momento della predisposizione dell’offerta i concorrenti non erano a conoscenza dei criteri motivazionali ai quali la stazione appaltante si sarebbe attenuta in sede di valutazione degli elaborati tecnici. Quei criteri, infatti, sono stati fissati dalla Commissione di gara solamente nella seduta dell’ 1 Ottobre 2007, vale a dire quando il termine di presentazione delle offerte era già scaduto.
Pertanto, in violazione dei principi di pubblicità, trasparenza ed effettiva concorrenzialità fatti propri anche dall’ordinamento comunitario, l’Ati ricorrente in primo grado non è stata posta nelle condizioni di conoscere tutti gli elementi indispensabili per la redazione di un’offerta concretamente rispondente alle esigenze dell’Amministrazione, come sarebbe invece certamente accaduto se criteri quali, ad esempio, la qualifica più alta del personale, le maggiori frequenze degli interventi
relative a servizi ordinari e routinari e l’utilizzo di prodotti Ecolabel fossero state portate a conoscenza dei concorrenti sin dai primi documenti di gara.

Insomma, secondo la fisionomia impressa alle pubbliche commesse dalla giurisprudenza comunitaria, la contrattazione pubblica non è un gioco a sorpresa, nel quale vince chi riesce ad indovinare i gusti che la stazione appaltante manifesterà dopo la presentazione dell’offerta. Il rapporto (pur mediato dalle regole della segretezza) deve essere, in altre parole, autentico e trasparente, in modo che le offerte, una volta preventivamente indicato l’ambito degli aspetti che saranno valutati ai fini dell’aggiudicazione, possano essere consapevolmente calibrate sulle effettive esigenze della stazione appaltante.
La pronuncia della Corte di Giustizia del 24 Gennaio 2008 non costituisce, del resto, un orientamento giurisprudenziale completamente nuovo, come tale espressivo di principi mai prima d’ora affermati e non conoscibili alle stazioni appaltanti.
Al contrario, in tema di specificazione ad opera della Commissione di gara dei criteri di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa indicati nel bando di gara o nella lettera di invito, la Corte di Giustizia ha più volte affermato che “...per garantire il rispetto dei principi di parità di trattamento e di trasparenza, occorre che tutti gli elementi presi in considerazione dall’amministrazione aggiudicatrice per identificare l’offerta economicamente più vantaggiosa siano noti ai potenziali concorrenti al momento della preparazione delle loro offerte” (Corte CE, sentenza 24 novembre 2005 in causa C-331/04; sempre in tal senso v. anche Corte CE, sentenze 25 aprile 1996, causa C-87/94, Commissione/Belgio, e 12 dicembre 2002, causa C-470/99, Universale-Bau).

Ancora, secondo la Corte di Giustizia “...il diritto comunitario non osta a che una commissione aggiudicatrice attribuisca un peso relativo ai subelementi di un criterio di aggiudicazione stabilito precedentemente, effettuando una ripartizione tra questi ultimi del numero di punti previsti per il detto criterio dall’amministrazione aggiudicatrice al momento della redazione del capitolato d’oneri o del bando di gara, purché una tale decisione ... non contenga elementi che se fossero resi noti al momento della preparazione delle offerte, avrebbero potuto influenzare la detta preparazione” (Corte CE, causa C 331/04 sent. cit.).
Ciò dimostra che quanto affermato dalla Corte di Giustizia nella sentenza del 24 Gennaio 2008 altro non è che l’ulteriore riaffermazione di principi già ampiamente affermati nell’ordinamento comunitario (e in quello nazionale) la cui puntuale applicazione doveva essere assicurata anche nel caso di specie e già a partire dal bando di gara e dalla lettera di invito.
Ne consegue l’infondatezza della censura mossa in parte qua alla sentenza di primo grado dalla Regione Lazio.
Alla medesima conclusione si giunge anche prendendo in esame la giurisprudenza interna più recente.
Questo Consiglio (v. dec. Sez. IV, del 12 maggio 2008, n. 2189), ha, infatti,affermato che l’art. 83, comma quarto, del Codice degli Appalti “porta all’estremo la limitazione della discrezionalità della Commissione nella specificazione dei criteri, escludendone ogni facoltà di integrare il bando, e quindi facendo obbligo a quest’ultimo [cioè al bando] di prevedere e specificare gli eventuali sottocriteri”.
Dunque, il potere della commissione giudicatrice di suddividere i criteri in dettagliati sottopunteggi è precluso dalle disposizioni innovative dell’art. 83 del codice dei contratti, il quale prevede che sia il bando a individuare i sub-criteri, i sub-pesi ed i sub-punteggi, eliminando in proposito ogni margine di discrezionalità in capo alla commissione giudicatrice.
In buona sostanza, la mancata specificazione già nel bando di gara di tutti i criteri e sub-criteri di valutazione dell’offerta (e dei corrispondenti punteggi e sub-punteggi) deve considerarsi illegittima anche nell’ordinamento nazionale.

A cura di Sonia LAzzini
Riportiamo qui di seguito la decisione numero 7256 dell’ 1 ottobre 2010 pronunciata dal Consiglio di Stato

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