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20/11/2017 18:18
Home Articoli SENTENZE il principio di immodificabilità soggettiva, poteva già prima del codice essere considerato un principio generale estensibile anche ai servizi e alle forniture.

il principio di immodificabilità soggettiva, poteva già prima del codice essere considerato un principio generale estensibile anche ai servizi e alle forniture.

il principio di immodificabilità soggettiva, poteva già prima del codice essere considerato un principio generale estensibile anche ai servizi e alle forniture.

Nel caso di specie, a seguito di una modifica del Consorzio, sono venuti meno alcuni consorziati originariamente indicati. I residui consorziati avevano comunque i requisiti di qualificazione per poter partecipare alla gara, e non risulta che l’operazione riduttiva sia stata fatta al fine di eludere la legge di gara, sicché il Consorzio non doveva essere escluso.

Si assume che il principio di immodificabilità soggettiva dei partecipanti alle gare pubbliche, mira a garantire una conoscenza piena da parte delle amministrazioni aggiudicatrici dei soggetti che intendono contrarre con le amministrazioni stesse consentendo una verifica preliminare e compiuta dei requisiti di idoneità morale, tecnico-organizzativa ed economico-finanziaria dei concorrenti, verifica che non deve essere resa vana in corso di gara con modificazioni di alcun genere (Cons. St., sez. V, 7 aprile 2006 n. 1903; Cons. St., sez. V, 30 agosto 2006 n. 5081).

La tesi è stata però rimessa in discussione da più recenti pronunce, secondo cui sarebbe possibile, dopo l’aggiudicazione, il recesso di una o più imprese dell’a.t.i., se quelle rimanenti siano in possesso dei requisiti di qualificazione per le prestazioni oggetto dell’appalto: infatti il divieto legislativo riguarderebbe solo l’aggiunta o la sostituzione di componenti, non anche il venir meno, senza sostituzione, di taluno (Cons. St., sez. IV, 23 luglio 2007 n. 4101).

Con il ricorso incidentale di primo grado si è sostenuto che il Consorzio ricorrente principale doveva essere escluso dalla gara per aver modificato la propria compagine soggettiva in corso di gara.
Tale tesi è stata fatta propria dal Tar
Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo di appello del Consiglio di Stato?

Tale tesi è stata fatta propria dal Tar.
Essa non può essere condivisa.
La partecipazione di consorzi ordinari di concorrenti e di a.t.i. alle gare è nel caso di specie disciplinata dall’art. 23, d.lgs. n. 158/1995, trattandosi di appalto di servizi nei c.d. settori esclusi.
Tale previsione non contiene, formalmente, alcun divieto di modifica della compagine organizzativa di consorzi e a.t.i. in corso di gara.
Tale divieto risulta invece sancito dall’art. 13, co. 5-bis, l. n. 109/1994, limitatamente al settore dei lavori pubblici.
Il divieto è stato generalizzato, con conseguente estensione a servizi e forniture, nonché a settori speciali, solo dall’art. 38, co. 9, d.lgs. n. 163/2006, a tenore del quale, fatte salve le deroghe di cui ai successivi co. 18 e 19, è vietata qualsiasi modificazione alla composizione dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi rispetto a quella risultante dall'impegno presentato in sede di offerta (art. 37, co. 9, codice).
L'inosservanza di tali divieti comporta l'annullamento dell'aggiudicazione o la nullità del contratto, nonché l'esclusione dei concorrenti riuniti in raggruppamento o consorziati, concomitanti o successivi alle procedure di affidamento relative al medesimo appalto (art. 37, co. 10, codice).
Peraltro, il principio di immodificabilità soggettiva, poteva già prima del codice essere considerato un principio generale estensibile anche ai servizi e alle forniture.
Sulla portata di tale principio si è peraltro registrata una evoluzione della giurisprudenza di questo Consesso.
Secondo una più risalente interpretazione restrittiva, il divieto della modifica della compagine soggettiva in corso di gara o dopo l’aggiudicazione si applica a qualsivoglia modificazione, sia quando un componente viene sostituito ad altro, sia quando un componente recede senza essere sostituito. Ciò in quanto con la sottoscrizione del mandato da parte di tutte le componenti dell’a.t.i. o del consorzio, la stazione appaltante è posta in grado di conoscere i soggetti con cui andrà a contrattare; consentire una modifica della compagine sarebbe lesiva della par condicio, perché comporterebbe una formazione a geometria variabile, adattabile agli sviluppi della procedura di gara.
In particolare, una pronuncia di questa Sezione ha osservato che il divieto di modificazione soggettiva non ha l'obiettivo di precludere sempre e comunque il recesso dal raggruppamento in costanza di procedura di gara. Il rigore di detta disposizione va, infatti, temperato in ragione dello scopo che persegue, che è quello di consentire alla stazione appaltante, in primo luogo, di verificare il possesso dei requisiti da parte dei soggetti che partecipano alla gara e, correlativamente, di precludere modificazioni soggettive, sopraggiunte ai controlli, e dunque, in grado di impedire le suddette verifiche preliminari. Tale essendo, dunque, la funzione di detta disposizione è evidente come le uniche modifiche soggettive elusive del dettato legislativo siano quelle che portano all'aggiunta o alla sostituzione delle imprese partecipanti e non anche quelle che conducono al recesso di una delle imprese del raggruppamento, in tal caso, infatti, le esigenze succitate non risultano affatto frustrate poiché l'amministrazione, al momento del mutamento soggettivo, ha già provveduto a verificare i requisiti di capacità e di moralità dell'impresa o delle imprese che restano, sicché i rischi che il divieto mira ad impedire non possono verificarsi (Cons. St., sez. VI, 13 maggio 2009 n. 2964).
Il Collegio ritiene di dover aderire a questo secondo e più recente orientamento, con alcune puntualizzazioni.
Tale orientamento da un lato, non penalizza la stazione appaltante, non creando incertezze, e dall’altro lato non penalizza le imprese, le cui dinamiche non di rado impongono modificazioni soggettive di consorzi e raggruppamenti, per ragioni che prescindono dalla singola gara, e che non possono precluderne la partecipazione se nessun nocumento ne deriva per la stazione appaltante.
Né si verifica una violazione della par condicio dei concorrenti, perché non si tratta di introdurre nuovi soggetti in corsa, ma solo di consentire a taluno degli associati o consorziati il recesso, mediante utilizzo dei requisiti dei soggetti residui, già comunque posseduti.
Tale soluzione va seguita purché la modifica della compagine soggettiva in senso riduttivo avvenga per esigenze organizzative proprie dell’a.t.i. o consorzio, e non invece per eludere la legge di gara e, in particolare, per evitare una sanzione di esclusione dalla gara per difetto dei requisiti in capo al componente dell’a.t.i. che viene meno per effetto dell’operazione riduttiva.

A cura di Sonia LAzzini
Riportiamo qui di seguito la decisione numero 842 del 16 febbraio 2010, emessa dal Consiglio di Stato
 

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