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22/11/2017 11:53
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non può farsi luogo alla reintegrazione in forma specifica, sicché il risarcimento va disposto per equivalente

non può comunque farsi luogo alla reintegrazione in forma specifica, sicché il risarcimento va disposto per equivalente

Viene perciò a questo punto all’esame la domanda risarcitoria, parimenti avanzata in primo grado e riproposta in questa sede, in ordine alla quale va innanzitutto notato come sia evidente che l’attuale appellante, seconda graduata, non è risultata aggiudicataria solo a causa della mancata, illegittima esclusione della Controinteressata.

L’elemento soggettivo della colpa è chiaramente ravvisabile nell’inosservanza delle regole che la stessa Agenzia regionale si era posta; inosservanza che, oltretutto, si è tradotta pure nella violazione del principio della par condicio tra i concorrenti.

Peraltro, va dato atto della dichiarazione del direttore dell’Intercent in ordine all’avvenuto esaurimento della convenzione alla cui stipulazione (avvenuta il 7 marzo 2008) era finalizzata la gara e che le aziende sanitarie aderenti alla convenzione (non evocate in giudizio) hanno stipulato a loro volta contratti esecutivi aventi scadenza 6 marzo 2011. Ne consegue che, a prescindere dalla nota questione della possibilità o meno del giudice amministrativo di annullare o dichiarare privi di efficacia i contratti conseguenti ad un’aggiudicazione annullata in sede giurisdizionale in fattispecie anteriori all’entrata in vigore della direttiva 2007/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio dell’11 dicembre 2007 (ora recepita con d.lgs. 20 marzo 2010 n. 53), nello specifico caso in esame non può comunque farsi luogo alla reintegrazione in forma specifica, sicché il risarcimento va disposto per equivalente, poi quantificato dall’istante nella memoria del 7 aprile 2010 in € 90.617,00 di cui € 617,00 per costi di partecipazione alla gara ed € 90.00,00 per utile non conseguito nella misura della differenza tra il costo d’acquisto ed il prezzo di offerta, oltre interessi e rivalutazione.

Tenuto anche conto che la seconda voce non appare risarcibile nella misura indicata, difettando, per un verso, la prova che il prezzo d’acquisto indicato coincida con quello che sarebbe stato praticato nel momento stesso in cui si fosse reso necessario l’acquisto e, per altro verso, che le quantità “presunte” siano state effettivamente fornite, la Sezione ritiene che nel caso in esame possa essere fatta utile applicazione del disposto dell’art. 35, co. 2, del d.lgs. 31 marzo 1998 n. 80, come sostituito dall’art. 7 della legge 21 luglio 2000 n. 205, e di imporre pertanto all’Intercent-ER di proporre a favore della RICORRENTE, entro trenta giorni dalla notifica della presente decisione, il pagamento di una somma determinata sulla base dei seguenti criteri:
a.- danno emergente, pari alle suindicate spese sostenute dalla concorrente per adempiere la propria prestazione in ordine alla partecipazione alla gara, le quali, benché in linea generale siano escluse dal risarcimento dalla giurisprudenza nella considerazione che siffatte spese rimangono a carico dei concorrenti in conseguenza della sola partecipazione ad una procedura di evidenza pubblica e del tutto indipendentemente dal relativo esito (cfr., tra le più recenti, Cons. St., sez. V, 15 febbraio 2010 n. 808), nondimeno nella specie appaiono risarcibili in quanto consistenti in esborsi affrontati dalla RICORRENTE in vista del proprio adempimento alle prescrizioni di gara, ma rivelatisi ex post inutili e insuscettibili di qualunque proficuo risultato proprio in ragione della pretermissione della stessa RICORRENTE, la cui illegittimità determina l’obbligo della stazione appaltante di rifusione delle perdite (cfr. Cass., Sez. II, 31 agosto 2005 n. 17562 e Sez. III, 7 ottobre 2002 n. 14744);
b.- lucro cessante, ossia l’utile che l’attuale appellante avrebbe ricavato dall’esecuzione della fornitura, nella misura della percentuale corrispondente a quella desumibile dalle giustificazioni preventive inserite nella busta “C” a norma dell’art. 86, co. 5, del d.lgs. n. 163 del 2006, secondo quanto espressamente richiesto dalle prescrizioni relative alla formazione di tale busta dal disciplinare di gara (pag. 10), calcolata sul valore complessivo dell’offerta e, comunque, contenuta nel limite del 10% dello stesso valore complessivo, inteso come indice presuntivo, forfettario ed automatico dell’utilità globale che la Società avrebbe conseguito non fosse stata illegittimamente pretermessa;
c.- rivalutazione monetaria secondo gli indici ISTAT sull’importo così risultante, trattandosi di debito di valore, con decorrenza dalla data in cui avrebbe dovuto essere stipulata la convenzione (individuabile in quella in cui è stata stipulata la convenzione con la Controinteressata), fino alla data di deposito della presente decisione;
d.- interessi nella misura legale sull’importo rivalutato, unicamente dalla data di deposito della presente decisione all’effettivo soddisfo (cfr., in tal senso, Cons. St., sez. V, 10 febbraio 2010 n. 691 e 30 luglio 2008 n. 3806).

A cura di Sonia Lazzini

Riportiamo qui di seguito la decisione numero 6544 del 10 settembre 2010 pronunciata dal Consiglio di Stato
Allegati:
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