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22/11/2017 11:55
Home Articoli SENTENZE l’esclusione della ditta che sia incorsa in grave negligenza o malafede nell’esecuzione dei lavori affidatile, non presuppone il definitivo accertamento di tale comportamento

l’esclusione della ditta che sia incorsa in grave negligenza o malafede nell’esecuzione dei lavori affidatile, non presuppone il definitivo accertamento di tale comportamento

secondo la costante giurisprudenza, l’esclusione dalla gara pubblica della ditta che, nella vigenza dell’art. 75, comma 1, lett. f), del d.P.R. n. 554 del 1999, ora sostituito dall’art. 38 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, sia incorsa in grave negligenza o malafede nell’esecuzione dei lavori affidatile dalla Stazione appaltante non presuppone il definitivo accertamento di tale comportamento

risulta sufficiente la valutazione fatta dalla stessa Amministrazione con il richiamo per relationem all’atto in cui, in altro rapporto contrattuale di appalto, aveva provveduto alla risoluzione per inadempimenti contrattuali, atteso che l’esclusione non ha carattere sanzionatorio, essendo, piuttosto, prevista a presidio dell’elemento fiduciario destinato a connotare, sin dal momento genetico, il rapporto contrattuale.

Non occorre infatti, per consolidata giurisprudenza, la comunicazione di avvio del procedimento volto all’adozione di un provvedimento di esclusione dalla gara, laddove la causa di esclusione (nel caso di specie, quella tipizzata dall’art 75, comma 1, lett. f, del d.P.R. n. 554 del 1999) sia stata rilevata nell’ambito di una fase del medesimo procedimento di valutazione comparativa concorrenziale, che, da una parte, non prevede chiarimenti né osservazioni, se non per l’integrazione di eventuali carenze documentali, e, dall’altra parte, configura la posizione soggettiva dei concorrenti in termini di mera aspettativa alla conclusione del procedimento

La società ricorrente impugna il provvedimento in data 4 aprile 2006 del Comune di Foligno, recante la propria esclusione dalla gara per l’affidamento dei lavori di realizzazione di una rotatoria stradale sulla S.P. 444 di Montefalco, nonché la precedente determinazione dirigenziale n. 1556 del 24 ottobre 2005, con cui è stata disposta la risoluzione del contratto di appalto intercorrente con la medesima Amministrazione comunale per la realizzazione della nuova scuola materna di Borroni, nella parte in cui dispone l’avvio delle procedure successive e conseguenti alla risoluzione aventi rilevanza sulle future procedura di scelta del contraente.
Espone che l’esclusione dalla gara è stata disposta ai sensi dell’art. 75, lett. f), del d.P.R. n. 554 del 1999, per relationem alla risoluzione di precedente contratto, disposta con determina dirigenziale del 24 ottobre 2005, a causa di ripetuti inadempimenti contrattuali rilevanti a norma dell’art. 119, commi 1, 2 e 3 dello stesso corpus normativo.
Precisa di avere dichiarato, in sede di partecipazione alla gara, «che l’impresa ha giudiziariamente contestato di avere commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione dei lavori di “realizzazione nuova scuola materna di Borroni” affidati da codesta Stazione appaltante con contratto rep. n. 23506/05»; in particolare, il riferimento è al contenzioso pendente dinanzi al Tribunale di Perugia-Sezione distaccata di Foligno, ed all’impugnativa proposta avverso la risoluzione al T.A.R. dell’Umbria, giudizio conclusosi in primo grado con sentenza 26 gennaio 2006, n. 21, dichiarativa del difetto di giurisdizione dell’adito giudice amministrativo, appellata al Consiglio di Stato.
Deduce a sostegno del ricorso i seguenti motivi di diritto :
1) Eccesso di potere per errore nei presupposti; violazione delle norme e principi in tema di buona amministrazione e corretto esercizio dell’azione amministrativa; eccesso di potere per sviamento; violazione dell’art. 75, lett. f), del d.P.R. n. 554 del 1999; carenza di motivazione; violazione del principio della massima partecipazione alla gara di appalto; violazione dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990.
E’ carente la motivazione dell’impugnato provvedimento di esclusione basata sul mero richiamo della determina dirigenziale che ha disposto la risoluzione di un precedente rapporto contrattuale.
Detta determina non costituisce un provvedimento amministrativo, espressione del potere autoritativo dell’Amministrazione; in ogni caso l’Amministrazione ha l’onere di motivare adeguatamente l’esclusione attraverso la puntuale dimostrazione della sussistenza dei presupposti a cui la norma riconnette la legittimità del potere esercitato, tenendo altresì conto delle iniziative intraprese dall’impresa destinataria del provvedimento di risoluzione.
2) Violazione dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990, nella considerazione che l’impugnato provvedimento è stato adottato all’esito di un procedimento ove è mancata la garanzia del contraddittorio.
Si sono costituti in giudizio l’Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici, il Comune di Foligno e la controinteressata Edil S. ALFA S.r.l.; la prima ha eccepito il proprio difetto di legittimazione passiva, e comunque l’infondatezza nel merito del ricorso; l’Amministrazione comunale ha eccepito l’irricevibilità ed inammissibilità del ricorso, nonchè la sua infondatezza nel merito, come pure la controinteressata.
Con motivi aggiunti la Ricorrente Roberto S.r.l. ha gravato la determina dirigenziale dell’Area Lavori Pubblici del Comune di Foligno n. 535 del 30 maggio 2006, recante l’aggiudicazione definitiva dell’appalto di lavori in favore della controinteressata, deducendone l’invalidità in via derivata dall’illegittimità del provvedimento di esclusione.
All’udienza del 9 giugno 2010 la causa è stata trattenuta in decisione.
Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo?

Procedendo ora alla disamina del merito, va scrutinato il primo motivo del ricorso introduttivo, con cui si deduce il vizio motivazionale del provvedimento di esclusione dalla gara, basato sul mero richiamo della determina dirigenziale di risoluzione del precedente rapporto contrattuale, oltre che la violazione dell’art. 75, lett. f), del d.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554.
Il mezzo non appare meritevole di positiva valutazione, e deve dunque essere disatteso.
Ed infatti, secondo la costante giurisprudenza, l’esclusione dalla gara pubblica della ditta che, nella vigenza dell’art. 75, comma 1, lett. f), del d.P.R. n. 554 del 1999, ora sostituito dall’art. 38 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, sia incorsa in grave negligenza o malafede nell’esecuzione dei lavori affidatile dalla Stazione appaltante non presuppone il definitivo accertamento di tale comportamento, essendo sufficiente la valutazione fatta dalla stessa Amministrazione con il richiamo per relationem all’atto in cui, in altro rapporto contrattuale di appalto, aveva provveduto alla risoluzione per inadempimenti contrattuali, atteso che l’esclusione non ha carattere sanzionatorio, essendo, piuttosto, prevista a presidio dell’elemento fiduciario destinato a connotare, sin dal momento genetico, il rapporto contrattuale.
Ne consegue che, al fine del decidere, non assume alcun rilievo la contestazione, da parte dell’impresa, della suddetta decisione amministrativa, proprio perché l’esigenza soddisfatta dalla norma nel delineare la causa di esclusione è quella di salvaguardare l’elemento fiduciario, compromesso da un precedente giudizio di grave negligenza formulato dall’Amministrazione in ordine all’aspirante partecipante (in termini, tra le tante, Cons. Stato, Sez. V, 27 gennaio 2010, n. 296; Cons. Stato, Sez. IV, 12 giugno 2007, n. 3092; Cons. Stato, Sez. IV, 25 agosto 2006, n. 4999; T.A.R. Lazio, Sez. III, 10 maggio 2007, n. 4221; T.A.R. Lazio, Sez. III, 23 giugno 2006, n. 5092).
Tale criterio ermeneutico, fondato sul dato testuale ed anche sulla ratio della disposizione, è stato condiviso anche dall’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici, che, con determinazione n. 1 del 12 gennaio 2010, ha affermato che «non si ritiene che la grave negligenza e la malafede debbano essere accertate in sede giurisdizionale, dovendosi ritenere sufficiente la valutazione fatta dalla stessa Stazione appaltante, in sede amministrativa, del comportamento tenuto in altri e precedenti rapporti contrattuali dell’impresa che intende partecipare alla nuova procedura di affidamento».
Nel caso di specie l’esclusione è motivata proprio mediante rinvio alla determina dirigenziale n. 1556 del 24 ottobre 2005 (di risoluzione del precedente appalto), e, pur dando atto della pendenza del giudizio amministrativo e di un giudizio civile (l’unico, allo stato, che sembrerebbe perdurare), afferma correttamente che «il suddetto provvedimento di risoluzione integr(a) l’accertamento in sede amministrativa della negligenza contrattuale dell’impresa Ricorrente Roberto S.r.l., e valutato che il pregresso contegno contrattuale della ditta medesima sia tale da incidere comunque negativamente sul rapporto fiduciario che deve intercorrere tra questa e la stazione appaltante, la Commissione … dichiara l’esclusione … dalla presente gara ai sensi dell’art. 75, comma 1, lett. f) del d.P.R. n. 554/1999».
Non vi è dunque ravvisabile alcuna violazione della norma da ultimo citata, né una reale carenza di motivazione, neppure nella prospettiva del mancato accertamento di una “grave” negligenza, richiesta quale causa di esclusione dal citato art. 75.
E’ sufficiente a questo proposito osservare come la determina dirigenziale n. 1556 del 24 ottobre 2005, alla cui motivazione il provvedimento di esclusione rinvia, dispone la risoluzione del contratto per gravi e reiterati inadempimenti, in conformità di quanto disposto dall’art. 119 dello stesso d.P.R. n. 554 del 1999.

A cura di Sonia Lazzini
Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 428 del 16 agosto 2010 pronunciata dal Tar Umbria, Perugia
Allegati:
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