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25/11/2017 10:43
Home Articoli SENTENZE il provvedimento di esclusione può essere sindacato dal giudice amministrativo

il provvedimento di esclusione può essere sindacato dal giudice amministrativo

Applicazione dell’art. . 38, comma 1, lett. f) del codice dei contratti:  il provvedimento di esclusione può essere sindacato dal giudice amministrativo per vizi di legittimità propri

Nel caso di specie, il Collegio ritiene che vi siano numerosi indici sintomatici tali da denotare un uso distorto del potere.

in relazione alla causa di esclusione di cui all’art. 38, comma 1, lett. f): a) non è necessario che il comportamento di grave negligenza o mala fede sia accertato in sede giurisdizionale, essendo sufficiente la valutazione che la stessa amministrazione abbia fatto in sede amministrativa del comportamento tenuto in precedenti rapporti contrattuali dal soggetto; b) la norma non ha carattere sanzionatorio, ma contempla una misura a presidio dell’elemento fiduciario, che esclude di per sè qualsiasi automatismo, perché l’esclusione deve essere il risultato di una "motivata valutazione"; la motivazione, tuttavia, può essere costituita dal riferimento all’episodio contestato, in base ad un’attività di mero riscontro della fattispecie concreta con quella astratta (cfr. da ultimo Cons. Stato, sez. V, n. 296/2010).

Tale principi, condivisi dal Collegio e ripetutamente applicati in sede giurisprudenziale, non escludono, tuttavia, che il provvedimento di esclusione possa essere sindacato dal giudice amministrativo per vizi di legittimità propri, senza che questo implichi un accertamento diretto della ricorrenza di fattispecie di grave negligenze e, quindi, senza che possa ipotizzarsi alcuna invasione nella giurisdizione del giudice ordinario sulle controversie relative all’esecuzione del rapporto.
Inoltre, anche condividendo l’impostazione secondo cui l’esclusione di cui all’art. 38, comma 1, lett. f) non ha carattere sanzionatorio ma si fonda semplicemente sul venir meno del rapporto fiduciario determinato dall’inadempimento grave di precedenti rapporti contrattuali, non può escludersi che il giudice amministrativo sia chiamato a verificare, al fine di scrutinare l’eventuale ricorrenza di ipotesi di eccesso di potere, se effettivamente, nella situazione concreta, alla base del provvedimento, vi siano fatti idonei giustificare il venir meno della fiducia o se, al contrario, ricorrano elementi sintomatici tali da denotare un esercizio del potere per finalità diverse da quelle prese in considerazione dalla norma attributiva.

5.3. Nel caso di specie, il Collegio ritiene che vi siano numerosi indici sintomatici tali da denotare un uso distorto del potere.
L’assunto su cui si fonda il provvedimento impugnato, secondo cui a seguito dei contestati inadempimenti sarebbe irreversibilmente venuto meno il rapporto fiduciario, risulta smentito da una serie di elementi.
5.4.1. In primo luogo, Trenitalia, pur richiamando inadempimento risalenti all’anno 2006, ha stipulato nel luglio 2007, con RICORRENTE un nuovo contratto applicativo dell’accordo quadro; inoltre, con le note 31 luglio 2008, 30 ottobre 2008, 6 febbraio 2009 Trenitalia ha prorogato il contratto già scaduto, senza fare alcun riferimento a pregresse inadempienze, e lo ha fatto pur avendo già ricevuto il rapporto di SGS (risalente al 15.4.2008)..
5.4.2. Inoltre Trenitalia nella fase di prequalfica della gara ha ritenuto sussistenti i requisiti di partecipazione, ivi compreso quello di cui all’art. 38, comma 1, lett. f), atteso che, altrimenti, non avrebbe dovuto ammettere RICORRENTE al proseguo della procedura. Ancora in quel momento, quindi, i fatti sulla cui base è stato poi adottato il provvedimento impugnato, pur essendo già noti a Trenitalia, non sono stati ritenuti di gravità tale da menomare il rapporto fiduciario con l’impresa appellante.
5.4.3. Questo quadro, già di per sé in grado di rivelare una forte contraddittorietà nel comportamento di Trenitalia e di menomare, di conseguenza, la motivazione del provvedimento impugnato, è poi ulteriormente aggravato dalle conclusioni rese dal CTU in ordine alle modalità di accertamento della grave negligenza da parte di SGS.
Il CTU ha infatti evidenziato che le: a) verifiche effettuate da SGS non si sono svolte con modalità tali da assicurare il rispetto del principio del contraddittorio (pur riconoscendo che SGS sia un soggetto terzo e che non vi sono elementi per ritenere che abbia operato in assenza del requisito di imparzialità); b) le verifiche effettuate da SGS in relazione alla qualità del servizio di pulizia del materiale rotabile presentano incoerenze, in termini di periodo di tempo in cui si sono svolte le verifiche, criteri di campionamento utilizzati, numero dei treni controllati e aspetto del servizio oggetto di verifica. Di conseguenza, conclude il CTU, le verifiche effettuate da SGS, pur tecnicamente in astratto valide, non possono essere ritenute coerenti e attendibili se riguardate rispetto alle previsioni contenute nel CTO; c) la verifica commissionata da Trenitalia a SGS, relativa al periodo gennaio-febbraio 2008, non ha rilevato uno scostamento percentuale della qualità mancante mensile superiore al 20% per più di tre volte nel corso dell’appalto; bensì ha accertato – peraltro in modo incoerente rispetto a quanto previsto dal CTO e, dunque tecnicamente inattendibile – uno scostamento di qualità mancante superiore al 20% per il solo periodo (circa un mese) rispetto al quale è stata condotta la verifica.
E’ vero, come sostiene Trenitalia, che il provvedimento impugnato non si fondava esclusivamente sul rapporto di SGS (ma anche sulle “innumerevoli contestazioni penali e detrazioni”: ciò nonostante, tuttavia, i vizi che inficiano il rapporto di SGS (che comunque viene indicato come elemento della motivazione del provvedimento di esclusione), unitamente alle contraddittorietà sopra riscontrare relative al comportamento di Trenitalia, fanno emergere numerosi indici sintomatici di eccesso di potere, alla stregua dei quali creando il ragionevole dubbio che il provvedimento impugnato sia in realtà motivato da ragioni diverse rispetto alla carenza dell’elemento fiduciario.

A cura di Sonia Lazzini
Riportiamo qui di seguito la decisione numero 5030 del 28 luglio 2010 pronunciata dal Consiglio di Stato
Allegati:
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