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23/11/2017 04:23
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eliminazione della possibilità di provvedere al rinnovo dei contratti di appalto scaduti

eliminazione della possibilità di provvedere al rinnovo dei contratti di appalto scaduti

Tale illegittimità si ravvisa, peraltro, anche sotto il diverso ed ulteriore profilo della previsione della possibilità del rinnovo del contratto a semplice richiesta del Comune: possibilità, questa, pacificamente esclusa dalla giurisprudenza, data la formulazione dell’art. 29 comma 1, ogni volta che la base d’asta non contempli anche il valore dei possibili rinnovi.

Del resto una diversa interpretazione finirebbe per avvallare l’elusione delle norme che vietano l’artificioso frazionamento degli appalti per evitare l’applicazione delle più restrittive norme di derivazione comunitaria.

A tale proposito basti ricordare come la norma sul divieto di rinnovo, sia in forma tacita che espressa, dapprima contenuta nella legge comunitaria 2004, L. 18 aprile 2005, n. 62 e poi trasfusa nel codice dei contratti (d. lgs. 163/06), sia la conseguenza della procedura di infrazione n. 2110/2003 avviata in ragione della ravvisata incompatibilità della normativa italiana con i principi di libertà di stabilimento e di prestazione dei servizi cristallizzati negli artt. 43 e 49 del Trattato CE e con la normativa europea in tema di tutela della concorrenza nell'affidamento degli appalti pubblici.Il codice dei contratti, peraltro, nel riprodurre il divieto di rinnovo tacito dei contratti aventi ad oggetto forniture, servizi, lavori, e la nullità dei contratti rinnovati tacitamente (art. 57, comma 7), prevede, però, al comma 5 lett. b), la possibilità del rinnovo "per nuovi lavori o servizi consistenti nella ripetizione di lavori o servizi analoghi già affidati all'operatore economico aggiudicatario del contratto iniziale dalla medesima stazione appaltante, a condizione che tali lavori o servizi siano conformi a un progetto di base e che tale progetto sia stato oggetto di un primo contratto aggiudicato secondo una procedura aperta o ristretta; in questa ipotesi la possibilità del ricorso alla procedura negoziata senza bando è consentita solo nei tre anni successivi alla stipulazione del contratto iniziale, e deve essere indicata nel bando del contratto originario; l'importo complessivo stimato dei servizi e lavori successivi è computato per la determinazione del valore globale del contratto, ai fini delle soglie di cui all'articolo 28".

Va ricordato che il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 6458 del 31.10.2006, ha affermato che l'eliminazione della possibilità di provvedere al rinnovo dei contratti di appalto scaduti, disposta con l'art. 23 L. 62/05, ha valenza generale e portata preclusiva di opzioni ermeneutiche ed applicative di altre disposizioni dell'ordinamento che si risolvono, di fatto, nell'elusione del divieto di rinnovazione dei contratti pubblici. Afferma inoltre che "Solo rispettando il canone interpretativo appena indicato, infatti, si assicura l'effettiva conformazione dell'ordinamento interno a quello comunitario, mentre, accedendo a letture sistematiche che riducano la portata precettiva del divieto di rinnovazione dei contratti pubblici scaduti e che introducano indebite eccezioni, si finisce per vanificare la palese intenzione del legislatore del 2005 di adeguare la disciplina nazionale in materia a quella europea e, quindi, per conservare profili di conflitto con quest'ultima del regime giuridico del rinnovo dei contratti di appalto delle pubbliche amministrazioni”.Il Collegio condivide, quindi, l’orientamento giurisprudenziale secondo cui “l'affidamento, senza gara, degli stessi servizi per ulteriori periodi dev'essere condotta alla stregua del vincolante criterio che vieta (con valenza imperativa ed inderogabile) il rinnovo dei contratti" (così T.A.R. Sicilia Catania, sez. III, 22 giugno 2007 , n. 1086).

Né appare idoneo a superare il principio il timido e generico tentativo di resistere alle censure sostenendo che “non si tratta di opzione o rinnovo così come stabilità dall’art. 29 I comma cit”. Parte resistente non tenta nemmeno di chiarire quale diversa natura avrebbe la clausola di cui all’art. 6 del capitolato che, a parere del Collegio deve, invece, essere qualificata a pieno titolo come clausola di rinnovo, con tutto quanto ne consegue in termini di necessaria considerazione della possibilità di rinnovo ai fini di determinare l’importo a base d’asta.
Del resto la stessa difesa del Comune, laddove evidenzia la difficoltà di trovare una copertura finanziaria per la previsione di spesa di oltre un anno di affido, pone in luce come la clausola in questione avrebbe carattere elusivo non solo delle norme dell’evidenza pubblica (poste a tutela della concorrenza oltre che dell’interesse all’individuazione del “miglior” appaltatore), ma anche delle norme contabili.


Si legga anche

eliminazione della possibilità di provvedere al rinnovo dei contratti di appalto scaduti

All’eliminazione della possibilità di provvedere al rinnovo dei contratti di appalto scaduti, disposta con l’art.23 l. n.62/05, deve assegnarsi una valenza generale ed una portata preclusiva di opzioni ermeneutiche ed applicative di altre disposizioni dell’ordinamento che si risolvono, di fatto, nell’elusione del divieto di rinnovazione dei contratti pubblici: la natura imperativa ed inderogabile della sopravvenuta disposizione legislativa che introduce un divieto generalizzato di rinnovazione dei contratti delle pubbliche amministrazioni implica la sopravvenuta inefficacia delle previsioni, amministrative e contrattuali, configgenti con il nuovo e vincolante principio, che non tollera la sopravvivenza dell’efficacia di difformi clausole negoziali (attesa la natura indisponibile degli interessi in esse coinvolti).


In tema di possibilità di rinnovo dei contratti pubblici, il Consiglio di stato (decisione  numero 6459  del 31 ottobre 2006) non ha dubbi:

<l’intervento normativo di cui all’art.23 l. n.62/05 dev’essere letto ed applicato in modo da escludere ed impedire, in via generale ed incondizionata, la rinnovazione di contratti di appalto scaduti, ma anche l’esegesi di altre disposizioni dell’ordinamento che consentirebbero, in deroga alle procedure ordinarie di affidamento degli appalti pubblici, l’affidamento, senza gara, degli stessi servizi per ulteriori periodi dev’essere condotta alla stregua del vincolante criterio che vieta (con valenza imperativa ed inderogabile) il rinnovo dei contratti>

ma vi è di più.

Il supremo giudice amministrativo avverte inoltre che:

<il richiamo dell’art.7, comma 2, lett.f), d.lgs. n.157/95, sulla base del quale i giudici di prima istanza hanno affermato la praticabilità del rinnovo nella fattispecie controversa, risulta del tutto inappropriato, sia in quanto l’anzidetta disposizione si riferisce alla diversa ipotesi di una nuova aggiudicazione, come si ricava dall’esplicita e testuale espressione contenuta nel primo periodo del comma 2, sia in quanto, in ogni caso, l’applicabilità della disposizione esige indefettibilmente la conformità dei nuovi servizi (affidati a trattativa privata) ad un progetto di base (nella specie inesistente)>

.infatti nella fattispecie sottoposta ai giudici di Palazzo Spada:

<l’ impresa non ha chiesto un nuovo affidamento, come richiesto dall’art.7 d.lgs. n.157/95, ma ha invocato la diversa e non equiparabile ipotesi della rinnovazione del contratto, che si fonda su una ratio e su presupposti divergenti da una diversa ed autonoma aggiudicazione (seppur avente ad oggetto la ripetizione di servizi analoghi).>

A cura di Sonia Lazzini

Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 3262 del 27 agosto 2010 pronunciata dal Tar Lombardia, Brescia
Allegati:
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