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21/11/2017 01:55
Home Articoli L'ESPERTO RISPONDE 2% - la parte residuale dell'incentivo per opere iniziate prima del 31.12.2008 può essere assoggettata alla previgente normativa?

2% - la parte residuale dell'incentivo per opere iniziate prima del 31.12.2008 può essere assoggettata alla previgente normativa?

Spett.Le Associazione, allego uno stralcio della sentenza della C dei C delle Autonomie in merito alla corretta applicazione del 2% dopo il 1.1.2009, chiedevo se la parte residuale dell'incentivo (per le fasi endoprocedimentali dell'opera  da completare) per opere iniziate prima del 31.12.2008 può essere assoggettata alla previgente normativa oppure pagate con la riduzione di cui alla L.2/2009.
Grazie

"la Corte dei Conti Sezione delle Autonomie, nell’adunanza del 23.04.2009 , ha statuito che “…..ai fini della nascita del diritto quello che rileva è il compimento effettivo dell’attività; dovendosi,anzi,tenere conto,per questo specifico aspetto, che per le prestazioni di durata,cioè quelle che non si esauriscono in una puntuale attività,ma si svolgono lungo un certo arco temporale di tempo, dovrà considerarsi la frazione temporale di attività compiuta. Nella situazione appena ipotizzata,quindi,la stazione appaltante, per i compensi da pagare dal 1° gennaio 2009,per la parte residua dello stanziamento utilizzabile,ossia quello al netto delle somme pagate per le attività compiute fino al 31.12.2008, dovrà rimodulare la somma da ripartire e la conseguente misura del beneficio, secondo le nuove disposizioni. In base a quanto fin qui considerato, il significato della disposizione contenuta nel comma 7 bis del D.L.112/2008, convertito dalla Legge 133/2008, va inteso nel senso che il quantum del diritto al beneficio, quale spettante sulla base della somma da ripartire nella misura vigente al momento in cui questo è sorto, ossia al compimento delle attività incentivate, non possa essere modificato per effetto di norme che riducono per il tempo successivo l’entità della somma da ripartire, per cui i compensi erogati dal 1 gennaio 2009, ma relativi ad attività realizzate prima di tale data, restano assoggettati alla previgente disciplina, ossia a quella contenuta nell’art.92 comma 5 del codice dei contratti pubblici, prima della modifica apportata con il comma 7 bis, aggiunto all’rt.61 del D.L.25 giugno 2008,n.112,convertito dalla legge 6 agosto 2008,n.133 Nelle Considerazioni esposte è il parere della Sezione. Depositato in Segreteria il 08.05.2009 F.to Il Relatore Ferone -  Il Presidente Lazzaro – Il Dirigente Rizzolo.” ( cfr allegato provvedimento)."

 

RISPOSTA

Pur con la consapevolezza dell'autorevolezza della fonte da cui promana il parere relativo alla "falcidia" dell'incentivo per la porzioni di opere realizzate dopo il 31.12.2008, si propone la seguente ipotesi alternativa.

L'art. 61 comma 7-bis legge 133 del 2008 prevede che:
A decorrere dal 1° gennaio 2009, la percentuale prevista dall'articolo 92, comma 5, del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e successive modificazioni, è destinata nella misura dello 0,5 per cento alle finalità di cui alla medesima disposizione e, nella misura dell'1,5 per cento, è versata ad apposito capitolo dell'entrata del bilancio dello Stato per essere destinata al fondo di cui al comma 17 del presente articolo.(comma introdotto dal'articolo 18, comma 4-sexies, legge n. 2 del 2009)

Si tratta di una norma di carattere, per cosi' dire, attuativo, ovvero che non stabilisce, dal punto di vista sostanziale, cosa sia oggetto della decurtazione.
A tal fine occorre fare riferimento alla norma che prevede l'istituto del compenso incentivante, cioe' l'art. 92, comma 5, del codice appalti, secondo il quale:

5. Una somma non superiore al due per cento dell'importo posto a base di gara di un'opera o di un lavoro, comprensiva anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell'amministrazione, a valere direttamente sugli stanziamenti di cui all'articolo 93, comma 7, è ripartita, per ogni singola opera o lavoro, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata e assunti in un regolamento adottato dall'amministrazione, tra il responsabile del procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, nonché tra i loro collaboratori. La percentuale effettiva, nel limite massimo del due per cento, è stabilita dal regolamento in rapporto all'entità e alla complessità dell'opera da realizzare. La ripartizione tiene conto delle responsabilità professionali connesse alle specifiche prestazioni da svolgere. La corresponsione dell'incentivo è disposta dal dirigente preposto alla struttura competente, previo accertamento positivo delle specifiche attività svolte dai predetti dipendenti; limitatamente alle attività di progettazione, l'incentivo corrisposto al singolo dipendente non può superare l'importo del rispettivo trattamento economico complessivo annuo lordo; le quote parti dell'incentivo corrispondenti a prestazioni non svolte dai medesimi dipendenti, in quanto affidate a personale esterno all'organico dell'amministrazione medesima, ovvero prive del predetto accertamento, costituiscono economie. I soggetti di cui all'articolo 32, comma 1, lettere b) e c), possono adottare con proprio provvedimento analoghi criteri.

Secondo la norma, quindi, oggetto del compenso e' la somma a base d'asta dell'opera o del lavoro.
Se questo e' il dato sostanziale cui fare riferimento, quello che rileva e' che l'appostamento della somma a base d'asta sia avvenuto entro il 31.12.2008 per corrispondere il compenso nella originaria misura del 2%. A nulla rileva la effettuazione di singoli segmenti dell'opera in data successiva alla deadline del 31.12.2008 per ridurre il compenso.
A meno che non vi sia una espressa previsione di retroattivita', nel nostro ordinamento vale il principio tempus regit actum, in base al quale gli effetti giuridici di una determinata situazione sono regolati dalla legge in vigore al momento del venire in essere del fenomeno.
Cio' a maggior ragione nei contratti ad esecuzione continuata, come l'appalto, in cui l'opera viene ad esistere in fasi successive al perfezionamemto delle volonta' dei contraenti. Detto principio, inoltre, e' confermato dall'incipit del comma 5, il quale prevede che la, per cosi' dire, «base imponibile» su cui calcolare l'incentivo sia l'importo a base d'asta.
Con la ulteriore conseguenza che non solo se vi sia stata l'individuazione della somma e l'apposizione di vincolo secondo le norme del TUEL prima del 31.12.2008 si deve applicare l'incentivo sul compenso nella misura del 2%; ma anche se prima del 31.12.2008 sia stata effettuata la programmazione triennale delle opere pubbliche e le risorse siano state individuate e iscritte a bilancio, l'incentivo deve applicarsi senza riduzioni, come indirettamente confermato dal richiamo che l'art. 92, comma 5, fa al successivo art. 93, comma 7, ai fine del reperimento delle risorse.
In definitiva, quel che rileva e'che l'importo a base d'asta sia stato previsto e determinato prima della entrata in vigore del comma 7 bis per applicare la normativa allora vigente.

(esperto legale unitel)

Non si autorizza alla riproduzione, totale o parziale, del presente documento, non rappresentando lo stesso parere fornito da legale ma unicamente espressione della manifestazione di pensiero di chi scrive

 

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