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19/11/2017 22:13
Home Articoli SENTENZE le cause di esclusione hanno rilevanza solamente quando riguardano gli amministratori muniti di

le cause di esclusione hanno rilevanza solamente quando riguardano gli amministratori muniti di

delle quote della CONTROINTERESSATA TRE S.r.l.; sicché la società Controinteressata due controllerebbe entrambe le società partecipanti, ai sensi dell'articolo 2359, comma 1, nn.1 e 2, del codice civile.
Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo di appello del Consiglio di Stato?

L’appello non è fondato

La società appellante ha dedotto che le società appellate avrebbero dovuto essere escluse dalla gara, ai sensi dell'articolo 34, comma 2, del decreto legislativo n.163 del 2006, in quanto un'unica società, la Controinteressata due S.p.A., non partecipante alla gara, deterrebbe il 49% delle quote della Controinteressata Italia S.r.l. e il 41% delle quote della CONTROINTERESSATA TRE S.r.l.; sicché la società Controinteressata due controllerebbe entrambe le società partecipanti, ai sensi dell'articolo 2359, comma 1, nn.1 e 2, del codice civile.
7.2. Come giustamente rilevato dal giudice di primo grado, la questione va riguardata alla luce di quanto statuito dalla Corte di giustizia della comunità europea, con la sentenza del 19 maggio 2009 C-538/07, laddove, pur riaffermando che il divieto di simultanea partecipazione ad una medesima gara da parte di imprese controllate contrasta con il diritto comunitario e con i principi della libera circolazione (della massima partecipazione e della proporzionalità), ha anche stabilito che la sussistenza del rapporto di controllo non determina l'esclusione automatica delle imprese, essendo necessario verificare da parte dell'amministrazione se esso abbia avuto un impatto concreto sul loro rispettivo comportamento nell'ambito della procedura e se abbia esercitato un'influenza sul contenuto delle rispettive offerte depositate dalle imprese interessate nell'ambito della stessa procedura.
La statuizione della Corte di giustizia ha una imprescindibile valenza interpretativa anche rispetto alla norma vigente al momento dell'espletamento della gara, in quanto anche l’abrogato comma 2 dell'articolo 34 prevedeva l'esclusione dei concorrenti per i quali le stazioni appaltanti accertassero l'imputabilità ad un unico centro decisionale delle offerte presentate sulla base di univoci elementi; previsione, che è stato riprodotta dal nuovo l'articolo 38, emanato proprio in applicazione della sentenza. In altri termini il nuovo impianto normativo tende ad escludere solamente l'automaticità dell'esclusione, ma non incide sui presupposti che la possono determinare. D'altronde ciò costituisce il fulcro su cui poggia l'impianto motivazionale dell’appello.
7.3. Com'è noto, il legislatore nazionale ha dato attuazione alla citata sentenza mediante l'articolo 3 del decreto legge n. 135 del 25 settembre 2009, convertito con modificazioni in legge 20 novembre 2009 n. 166, che ha abrogato il comma 2 dell'articolo 34 del codice dei contratti pubblici. Esso, vigente all'epoca dello svolgimento della procedura di gara, stabiliva: <<non possono partecipare alla medesima gara concorrenti che si trovino tra di loro in una delle situazioni di controllo di cui all'articolo 2359 del codice civile. Le stazioni appaltanti escludono altresì dalla gara i concorrenti per i quali accertano che le relative offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale, sulla base di univoci elementi>>.
Lo stesso art. 3 del decreto legge convertito ha inserito la disciplina sulla partecipazione alle gare di società controllate e collegate nell'articolo 38 dello stesso codice dei contratti, dove è stato aggiunto, al comma 2, il seguente periodo:<< a) la di-chiarazione di non essere in una situazione di controllo di cui all'articolo 2359 del codice civile con nessun partecipante alla medesima procedura; b) la dichiarazione di essere in una situazione di controllo di cui all'articolo 2359 del codice civile e di aver formulato autonomamente l'offerta, con indicazione del concorrente in cui sussiste tale situazione; tale dichiarazione corredata dei documenti utili a dimostrare che la situazione di controllo non ha influito sulla formulazione dell'offerta, inseriti in separata busta chiusa. La stazione appaltante esclude i concorrenti per i quali accerta che le relative offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale, sulla base di univoci elementi. La verifica e l'eventuale esclusione sono di-sposte dopo l'apertura delle buste contenenti l'offerta economica>>.
Quindi, sia in base alla vecchia che alla nuova normativa, diventa essenziale verificare se l'amministrazione abbia svolto in maniera adeguata l’indagine sulla possibile sussistenza di una delle situazioni di controllo, ai sensi dell'articolo 2359 del codice civile, oppure del caso in cui le offerte siano imputabili ad un unico centro decisionale.
E’ noto che, sulla base di quanto dispone l'articolo 2359 del codice civile, il primo caso si ha quando una società dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell'assemblea ordinaria di altra società; quando la medesima società dispone di voti sufficienti per esercitare un'influenza dominante nell'assemblea ordinaria di altra società; quando le società sono sotto l'influenza dominante di altra società in virtù di particolari vincoli contrattuali con essa. Sulla base della me-desima norma sono, invece, considerate collegate le società sulle quali un'altra società esercita un'influenza notevole ma non dominante. L'influenza si presume quando nell'assemblea ordinaria può essere esercitato almeno un quinto dei voti ovvero un decimo se la società possiede azioni quotate in mercati regolamentati.
Invece, il secondo caso ricorre quando, al di là dell'espressa previsione codicistica, si verifichi una situazione di collegamento sostanziale, desumibile sulla base di univoci elementi individuati in concreto dalla stazione appaltante, da cui è possibile ritenere che vi sia stato un rapporto tra società tale da alterare il libero svolgimento della gara nel rispetto della parità dei concorrenti. In altri termini, la normativa in esame è diretta a scongiurare i riflessi che i complicati meccanismi legati al fenomeno dei gruppi societari possono avere sulle procedure ad evidenza pubblica.
Il persistente riferimento ad un unico centro decisionale cui sono imputabili le diverse offerte, a prescindere dal controllo e collegamento di cui all'articolo 2359 del codice civile, quale causa di esclusione, costituisce la riprova che il legislatore ha imposto una soluzione sostanziale e non formale, laddove consente l'esclusione dalle gare di concorrenti che siano tra loro in un rapporto di effettivo controllo, ancorché realizzato attraverso ipotesi non riconducibili allo schema della norma del codice civile. Sicchè, è sufficiente la presenza di un collegamento tra imprese perché sorga l'onere in capo all'amministrazione di verificare se esso è stato tale da alterare il normale meccanismo della gara. D'altronde ciò è coerente con il sistema disegnato dalla norma del codice civile, laddove essa, prevedendo semplicemente una presunzione nell'unica ipotesi di collegamento rilevante individuata, non esclude che vi possano essere altre forme di collegamento o controllo so-cietario in concreto idonei ad alterare il meccanismo di gara.
7.5. La norma vigente al momento dello svolgimento della procedura prevedeva l'esclusione solamente per le situazioni di controllo e non anche per quelli di semplice collegamento.
Tuttavia la previsione di cui all'ultima parte del comma 2 dell'articolo 34, secondo cui le stazioni appaltanti dovevano escludere dalla gara i concorrenti per i quali era accertato che le relative offerte fossero imputabili ad un unico centro decisionale, sulla base di univoci elementi, finiva con l'attrar-re nella previsione legislativa anche l'ipotesi del collegamento sostanziale, ossia quello non espressamente previsto in via presuntiva dall'articolo 2359 del codice civile.
Ad avviso della sezione, le due ipotesi non erano collocate sullo stesso piano, nel senso che per la prima si poteva ipotizzare l'esclusione automatica, poi definitivamente sconfessata dalla giurisprudenza comunitaria e dal legislatore, mentre per la seconda era necessaria comunque una verifica, attraverso l'apertura di un sub procedimento, da parte dell'amministrazione. Ciò si evince da due elementi di sicuro affidamento: il primo, costituito dal dato normativo, laddove per la prima ipotesi legislatore usa l'espressione “non possono partecipare”, mentre per la seconda ipotesi usa l'espressione “le stazioni appaltanti escludono “altresi” dalla gara”; il secondo, costituito dal fatto che il cosiddetto collegamento sostanziale deve necessariamente scaturire da un accertamento in-diziario di fatto, non determinabile a priori come il collegamento semplice o presunto, di cui all'ultimo comma dell'articolo 2359, dove l'influenza notevole, che è una situazione di genere di cui “l'unicità del centro decisionale” è una specie, viene desunta dall'entità dell'esercizio dei voti assembleari.
In ogni caso, anche a voler ammettere l'esclusione automatica per entrambe le ipotesi, persiste comunque il potere di accertamento dell'amministrazione circa la sussistenza dei presupposti, a prescindere dalla questione dell'automaticità dell'effetto. Sicché diventa determinante verificare se sussistessero o meno i presupposti dell'esclusione.
7.6. Ad avviso della sezione, nel caso di specie, non ricorre nessuna delle ipotesi, formali o sostanziali, esibite dal sistema della legge, così come di sopra ricostruito.
In punto di fatto, si riscontra che dai documenti e dalle visure camerali prodotti dall’impresa appellante, allegati al verbale di gara, la società Controinteressata due S.p.a. detiene il 49% del capitale sociale di Controinteressata Italia S.r.l. e il 41% del capitale sociale di Controinteressata tre Foligno S.r.l. È emerso altresì che alcuni consiglieri di amministrazione della società Controinteressata due fanno parte dell'organo amministrativo di Controinteressata Italia S.p.A., mentre il dottor Luciano G. riveste la carica di sindaco effettivo sia nella suddetta società controllata e sia nella società Controinteressata tre Foligno S.r. l. Risulta altresì pacifico che la società Controinteressata due non ha partecipato alla gara.
Preliminarmente, la sezione osserva che il riferimento della legge all'unico centro decisionale -che, ove sussistente, comporta l'esclusione dalla gara- determina l'irrilevanza della mancata partecipazione della società Controinteressata due alla gara, ben potendo il centro decisionale essere collocato fuori della procedura di gara e al tempo stesso influire sulla formulazione delle offerte delle imprese partecipanti. Anzi questo costituisce il normale modo di operare dei gruppi societari in cui si realizza il cosiddetto controllo “a raggiera” (cui si contrappone quello “a catena”), dove la società capogruppo si avvale delle società operative, che possono non avere nessun collegamento formale tra di loro e tuttavia realizzare l'interesse della società controllante o comunque del gruppo societario di cui sono espressione.
Tuttavia, la sezione osserva che la consistenza della partecipazione azionaria, pacificamente inferiore alla maggioranza dei voti esercitabili nell'assemblea ordinaria da parte della società Controinteressata due e la mancata prova di particolari vincoli contrattuali tra essa e le società partecipanti alla gara, esclude quel tipo di collegamento di cui all'articolo 2359, comma 1, nn. 1 e 3, che sarebbe stato da solo, ove sussistente, idoneo a determinare l'esclusione. Parimenti va esclusa l'ipotesi di cui al n. 2 della medesima norma, in quanto il cosiddetto controllo “di fatto” ivi previsto, pur avendo la stessa intensità del controllo “di diritto”, non si può ravvisare per il solo fatto che il restante delle quote societarie è cointestato ad una stessa famiglia, ossia i fratelli B., se non si prova che vi siano dei collegamenti giuridicamente qualificati con la società Controinteressata due. Anzi, il fatto che la maggioranza delle azioni sia concentrata nelle mani di un'unica famiglia costituisce un sicuro segnale che il potere decisionale non è distribuito e frammentato in un azionariato diffuso, in presenza del quale l'effettiva volontà societaria può essere espressa da un socio organizzato, quale una società a responsabilità limitata.
Parimenti insufficienti -nel senso che gli indizi denunciati dall’appellante non sono univoci a determinare la presenza di un unico centro decisionale cui sarebbero riconducibili le offerte presentate dalle due imprese appellate- sono i collegamenti tra organi amministrativi o di rappresentanza tra le due imprese.
Infatti, quella che viene definita negli atti difensivi come situazione di ”intreccio” di persone svolgenti funzioni per l'una e l'altra impresa appellata, deve riguardare, per essere rilevante, soggetti che abbiano poteri di rappresentanza del concorrente o incarichi tecnici che li abilitino a formulare o a concorrere a formulare un'offerta, così come sono stati individuati dall'articolo 38, comma 1, lettera b) e c) del decreto legislativo n.163 del 2006., laddove ipotizza le cause ostative alla partecipazione alla gara.
Per le società di capitali, le cause di esclusione hanno rilevanza solamente quando riguardano gli amministratori muniti di poteri di rappresentanza e i direttori tecnici; qualifiche, queste, che debbono essere rivestite in entrambe le società di cui si sospetta il collegamento che porta all'unità decisionale delle offerte presentate.
Orbene, non risulta seriamente contestato che una delle persone indicate (il sig. Messina) è amministratore solo di CONTROINTERESSATA TRE e non di Controinteressata ed è sprovvisto sia di poteri di rappresentanza della società e sia di deleghe operative. Inoltre il fatto che signor G. risulti essere sindaco sia di Controinteressata che di CONTROINTERESSATA TRE non costituisce certamente l'elemento idoneo ad ipotizzare la reciproca conoscenza delle offerte delle società appellate, in quanto il sindaco, normalmente un professionista esterno alla società, non ha alcuna funzione di gestione operativa. Analoghe considerazioni valgono anche per l'altra persona indicata ( il sig. Negrini) come sintomatica dell'”intreccio” di cui sopra, in quanto egli è sindaco solo di CONTROINTERESSATA TRE e non anche di Controinteressata

A cura di Sonia Lazzini
Riportiamo qui di seguito la decisione numero 5923 del 24 agosto 2010 pronunciata dal Consiglio di Stato
Allegati:
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