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21/11/2017 10:56
Home Convocazioni Poiché la clausola del bando che prevedeva la disposizione anticoncorrenziale in relazione alla quale è stata

Poiché la clausola del bando che prevedeva la disposizione anticoncorrenziale in relazione alla quale è stata

Poiché la clausola del bando che prevedeva la disposizione anticoncorrenziale in relazione alla quale è stata disposta l’esclusione dell’odierna appellante è rimasta inimpugnata  ritiene il Collegio che esattamente il Tar abbia dichiarato la inammissibilità del ricorso di primo grado

nelle gare pubbliche il ricorso a strumenti equipollenti di certificazione della capacità economica delle gare pubbliche è consentito per superare contingenti difficoltà probatorie del possesso di un determinato requisito, e non anche per eludere la cogenza delle regole di gara che impongono, come requisito di ammissione, un determinato fatturato, con la conseguenza che è illegittima l'aggiudicazione in favore di una impresa che detto fatturato incontestabilmente non possiede e che si è limitata a dimostrare la propria capacità economico-finanziaria con il deposito di altra documentazione (certificati bancari e bilanci)

SI rende ovviamente inaccoglibile il petitum risarcitorio, atteso che si è riscontrata la legittimità dell’operato dell’Amministrazione

Il Tar del Lazio - Sede di Roma - con la decisione succintamente motivata in epigrafe appellata, ha dichiarato inammissibile il ricorso proposto dall’odierna appellante e volto ad ottenere l’annullamento della determinazione con cui l’ appellata Consip aveva escluso dalla gara (indetta per conto di alcuni Ministeri e suddivisa in quattro lotti, per la conclusione, con riferimento a ciascun lotto di un Accordo Quadro di cui all’art.58, comma 8, del Codice dei contratti pubblici, sul quale basare l’aggiudicazione di appalti specifici per la fornitura di divise ordinarie ed accessori ) l’offerta da essa presentata relativamente al lotto 4.
Il ricorso di primo grado era affidato alle censure di violazione e/o falsa applicazione degli artt. 34 lett.d), 37, 39, 41, 42 e 43 del D.lgvo 12.4.2006 n.163 e di eccesso di potere sotto vari profili sintomatici.
Il Tar, ha preliminarmente preso in esame la eccezione di inammissibilità del ricorso formulata dalla appellata Consip accogliendola.
Ha infatti rilevato che la censurata determinazione di esclusione era stata adottata in diretta applicazione del bando di gara che non ammetteva la partecipazione in R.T.I. di due o più imprese che, anche avvalendosi di società terze indicate nel capitolato di oneri, erano in grado di soddisfare singolarmente i requisiti economici e tecnici richiesti per la partecipazione al/i lotto/i per cui il RTI aveva presentato la propria offerta, pena l’esclusione dalla gara del RTI così composto.
Considerato infatti che entrambe le imprese costituenti il raggruppamento odierno appellante possedevano singolarmente sia il requisito economico ( fatturato per il triennio 2006/2007) sia quello tecnico (certificazione ISO EN ISO 9001, 2000 di gestione per la qualità delle attività di produzione di prodotti cui si riferiva la fornitura oggetto della contestata gara) esattamente la stazione appaltante aveva adottato, su proposta della Commissione di gara, la gravata delibera di esclusione, in diretta applicazione della clausola del bando di gara che prescriveva per i raggruppamenti temporanei il citato requisito di partecipazione.
Posto che la lesiva prescrizione del bando non era stata autonomamente, né immediatamente impugnata (il bando era stato pubblicato nella G.U. R.I. del 2.2.2009 ed il ricorso era stato notificato alla stazione appaltante in data 22.5.2009) ne discendeva l’inammissibilità del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado.
La originaria ricorrente di primo grado ha proposto un articolato appello sottoponendo a rivisitazione critica l’intero impianto della sentenza di primo grado sostenendo che inesattamente l’offerta da essa presentata era stata esclusa e che la sentenza appellata non aveva colto tali aspetti e doveva pertanto essere annullata.
Nessuna delle imprese costituenti il RTI appellante avrebbe potuto presentare offerta (avuto riguardo alla struttura produttiva di ciascuna di esse): doveva applicarsi pertanto il disposto di cui all’art. 42 del D.lvo n. 63/2006.
L’appellata decisione aveva obliato tale elementare considerazione e meritava pertanto ampia censura.
L’appellante, con una articolata memoria ha puntualizzato ed ampliato le suindicate censure.
L’appellata Consip ha depositato una diffusa memoria ed ha chiesto la reiezione del gravame perché manifestamente infondato: il bando conteneva una chiarissima disposizione anticoncorrenziale che non era stata impugnata, e da ciò doveva discendere la reiezione del gravame.
Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo di appello del Consiglio di Stato?

L’appello deve essere respinto.
Il Collegio condivide infatti il consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui “in sede di impugnazione di atti successivi (ad esempio, l'esclusione), l'interessato non può chiedere la disapplicazione di una clausola del bando, essendo il sistema di giustizia amministrativa imperniato sulla regola dell'impugnabilità dei provvedimenti lesivi, e non della loro disapplicazione, valevole solo per gli atti normativi.”(Consiglio Stato , sez. IV, 22 settembre 2005, n. 5005).
Muovendo da tale punto di partenza, e muovendo altresì dalla constatazione che la clausola del bando che prevedeva la disposizione anticoncorrenziale in relazione alla quale è stata disposta l’esclusione dell’odierna appellante è rimasta inimpugnata (avuto riguardo alla data di pubblicazione del bando medesimo) ritiene il Collegio che esattamente il Tar abbia dichiarato la inammissibilità del ricorso di primo grado.
Parte appellante contesta tale statuizione con riferimento alla interpretazione che di essa è stata fornita dal seggio di gara ritenendo in sostanza che la predetta disposizione fosse suscettibile di applicazione soltanto a quelle imprese, costituenti il RTI, che, in concreto, potessero autonomamente presentare offerta per la gara in esame (tale circostanza, avuto riguardo alla struttura organizzativa delle singole imprese costituenti il RTI era esclusa; ciascuna di esse, isolatamente considerata, non possedeva i macchinari per soddisfare l’offerta; era carente il complesso di requisiti di cui all’art. 42 del D,lvo n. 163/2006).
Sostanzialmente, parte appellante postula l’applicabilità del principio giurisprudenziale -che costituisce temperamento di quello dianzi espresso- secondo cui “legittimamente l'impresa che partecipa ad una procedura di gara impugna una clausola del bando, ritenuta lesiva delle proprie prerogative, solo al momento della sua applicazione e, quindi, della propria esclusione; l'obbligo di una impugnazione immediata, infatti, sussiste solo quando la clausola risulta, già al momento della pubblicazione del bando, lesiva delle aspettative di partecipazione dell'impresa, avendo come contenuto la definizione dei requisiti soggettivi prescritti, oppure a causa della sua incomprensibilità o enormità.”( Consiglio Stato , sez. VI, 01 marzo 2005, n. 826), ovvero del corollario per cui neppure è necessaria l’impugnazione della stessa, laddove della medesima l‘Amministrazione predisponente ne abbia fatto malgoverno, applicandola a casi non ivi contemplati.
La censura non persuade sotto alcun angolo prospettico.
Innanzitutto deve evidenziarsi che il tenore letterale della clausola espulsiva di cui al punto III 1.3 del bando era chiarissimo, e non autorizzava altra interpretazione (ove la medesima fosse stata letta in correlazione con punto III 2.3. del bando che faceva unicamente richiamo al possesso della certificazione EN ISO 9001:2000 ed alla prescrizione relativa al fatturato economico) che quella fatta propria dall’Amministrazione appaltante.
Neppure parte appellante nega, con riferimento al duplice dato rappresentato dalla certificazione e dal requisito economico (fatturato) il possesso di entrambi tali requisiti da parte delle imprese che compongono il RTI.
In secondo luogo la stessa disposizione di cui al punto III 1.3 del bando faceva riferimento alla possibilità di avvalersi “di società terze”, di guisa che appare evidente che la disposizione predetta andasse applicata in astratto, contemplando la possibilità che il ciclo produttivo di una partecipante, pur in possesso dei prescritti requisiti, non fosse idoneo a formulare l’offerta e che l’impresa stessa potesse servirsi di terzi.
D’altro canto deve osservarsi che le clausole del bando suindicate (e l’interpretazione che di esse ha adottato il seggio di gara) rispecchiano pienamente le consolidate indicazioni della giurisprudenza.
Parte appellante confonde il concetto di requisito partecipativo (unico contemplato dalla citata disposizione) con quello di ripartizione del ciclo produttivo facendone discendere una supposta “incapacità tecnica” del tutto ininfluente (e ciò anche richiamando la porzione della clausola che fa riferimento anche alla possibilità di ripartire l’attività servendosi di soggetti terzi –id est: subfornitori-).
In tale ottica il richiamo all’art. 42 del D.lvo n. 163/2006 non appare in alcun modo convincente atteso che proprio il bando di gara faceva (unicamente) riferimento ai requisiti partecipativi, e appariva indifferente alla concreta ripartizione del ciclo produttivo tra le imprese associate (il settore – EA04- cui fa riferimento la certificazione è identico: dato, quest’ultimo, incontestabile).
Né è contestato che la prescrizione del bando di gara ammettesse che il tessuto poteva essere fornito anche da un terzo soggetto (subfornitore).
In più può affermarsi che anche sotto il profilo teorico le obiezioni di parte appellante alle determinazioni amministrative impugnate non appaiono condivisibili atteso che un riferimento sì concreto e stringente alla strutturazione dell’impianto produttivo di ciascuna impresa associatasi si presterebbe ad eludere, sempre e comunque, la citata disposizione anticoncorrenziale (basterebbe infatti dimostrare che – ad esempio a cagione di un furto subito, di un guasto tecnico ad un macchinario, etc- si è in un dato momento incapaci di apprestare l’intero prodotto, per evitare l’esclusione in base alla citata disposizione pur possedendo i requisiti certificativi ed economici per concorrere isolatamente alla gara).
La riscontrata omessa impugnazione della clausola predetta, che non altro significato poteva rivestire se non quello applicato dall’Amministrazione, preclude l’esame della ulteriore censura concernente la carenza motivazionale del bando (potendosi per incidens affermare che è comunque esatta la affermazione dell’appellata secondo cui, semmai, stante la portata anticoncorrenziale della disposizione, ordinariamente applicabile se ne sarebbe dovuta motivare l’eccezionale omessa previsione con riferimento alle peculiarità del settore commerciale ove operavano le imprese costituenti il RTI ) e rende ovviamente inaccoglibile il petitum risarcitorio, atteso che si è riscontrata la legittimità dell’operato dell’Amministrazione.
Il ricorso in appello non contiene argomentazioni atte a dubitare della linearità e correttezza dell’iter motivazionale contenuto nell’appellata decisione, e deve pertanto essere respinto – con assorbimento in detta statuizione delle ulteriori doglianze non esaminate dai primi giudici e riproposte dall’appellante- con conseguente integrale conferma dell’appellata decisione.

SI LEGGA ANCHE

Criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa: quali sono i parametri, oggettivi e soggettivi, da verificare? Per le offerte anomale, quali sono le giustificazioni a sostengo di un prezzo basso? Si può accettare la dichiarazione che  il prezzo (basso) sarebbe da inquadrare “nell’ambito di una strategia aziendale di espansione” per l’aumento delle commesse che sarebbe presumibilmente conseguito a seguito dell’aggiudicazione della gara?

L’aggiudicazione di una gara di appalto, con il sistema della offerta economicamente più vantaggiosa, , non deve essere effettuata a favore di un concorrente solo in considerazione delle sue potenzialità di ordine tecnico ed economico-finanziario, del fatturato pregresso o dalla qualificazione conseguita (quale nella specie la certificazione UNI EN ISO 9001 – 2000)   ma deve essere operata a favore del concorrente che abbia presentato, in relazione all’oggetto specifico della gara, l’offerta più conveniente, e nello stesso tempo seria ed affidabile, per l’amministrazione.

Merita di essere segnalata la decisione numero 5282  del 9 ottobre 2007 emessa dal Consiglio di Stato per alcuni importanti insegnamenti in essa contenuti

< La circostanza addotta dal Comune appellante, secondo cui, nell’effettuazione della integrazione della verifica, l’amministrazione si sarebbe legittimamente attenuta ai criteri indicati dal T.A.R. nella ordinanza di sospensione del 5.4.2006, n. 245, verificando la solidità e l’affidabilità dell’impresa, non è rilevante, non potendo la pronuncia del T.A.R. esonerare l’impresa concorrente dal produrre e l’amministrazione dal controllare, oltre agli aspetti soggettivi indicati da detta pronuncia, anche gli elementi di valutazione richiesti dalla legge, indicati dal citato art. 25 del D.Lgs. n. 157 del 1995>

per quanto concerne la verifica delle offerte anomale, attenzione perché:

< l’art. 25 del D.Lgs. n. 157 del 1995, stabilisce che l’amministrazione, nella valutazione delle offerte anomale, deve tener conto di tutte le spiegazioni ricevute, ma queste devono riguardare “le precisazioni in merito agli elementi costitutivi dell’offerta”.

Il prezzo offerto, pertanto, per essere ritenuto congruo, deve essere sostenuto dalla presenza di quegli elementi di oggettivo rilievo atti a giustificarne il livello  eccessivamente basso.>

Non sono quindi credibili le seguenti giustificazioni:

< La sentenza appellata non rinnega affatto la facoltà dell’amministrazione di svolgere approfondimenti istruttori sulla congruità dei costi del servizio e sulla adeguatezza delle giustificazioni rese dai concorrenti, ma solo ha ritenuto la inconsistenza, come elemento di giustificazione, del rilievo, su cui fonda anche il motivo in esame, secondo cui il prezzo sarebbe da inquadrare “nell’ambito di una strategia aziendale di espansione” per l’aumento delle commesse che sarebbe presumibilmente conseguito a seguito dell’aggiudicazione della gara e che avrebbe comportato una riduzione dei costi di produzione del servizio.

E’ evidente che tale prospettiva, ipotizzabile solo in astratto senza alcuna certezza, non può rappresentare la base per una concreta ed attuale valutazione positiva della congruità del prezzo>

A cura di Sonia LAzzini
Riportiamo la decisione numero 2386 del 27 aprile 2010 pronunciata dal Consiglio di Stato

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