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21/11/2017 03:47
Home Articoli INCENTIVI ripristino dell'incentivo del 2% e aspetti connessi alla retroattività dei compensi

ripristino dell'incentivo del 2% e aspetti connessi alla retroattività dei compensi

Riceviamo e pubblichiamo l'interessante disamina del Magistrato della Corte dei Conti Dott. Marco Catalano in merito al recente ripristino dell'incentivo del 2% e sugli aspetti connessi alla retroattività dei compensi

IL RIRPISTINO DELL’INCENTIVO NELLA SUA QUANTIFICAZIONE ORIGINARIA E LA SORTE DI QUELLI MATURATI E ACCANTONATI DALLA SUA RIDUZIONE AL RIPRISTINO


Come è noto, il disegno di legge collegato alla riforma del lavoro ed approvato in data 3.3.2010 definitivamente al Senato (e del quale si attende solo la pubblicazione sulla GU della Repubblica) contiene anche norme disgiunte dal diritto del lavoro in senso stretto.
Tra queste vi è l’art. 37 nr 3 secondo il quale all’articolo 61 del decreto-legge 25 giugno 2008, n.  112, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n.  133, il comma 7-bis, introdotto dall’articolo 18, comma 4-sexies, del decreto-legge 29 novembre 2008, n. 185, convertito, con modificazioni, dalla legge 28 gennaio 2009, n. 2, è abrogato.
In sostanza, con questa norma, si abroga l’articolo (meglio, il comma inserito in un preesistente articolo) che abbatteva dell’1,5% il cd. Incentivo alla progettazione.    
Appare, per un esame degli effetti intertemporali della normativa de qua, opportuno richiamare le norme che nel tempo hanno modificato la disciplina degli incentivi alla progettazione:
l’art. 92, comma 5, del codice dei contratti pubblici prevede che  “una somma non superiore al 2% dell’importo  a base di gara di  un’opera o di un lavoro … è ripartita per ogni singola opera o lavoro, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata e assunti in un Regolamento adottato dall’amministrazione, tra il responsabile del procedimento e gli incaricati della redazione del progetto…”;
l’art. 61, comma 8, del decreto legge n. 112/2008 convertito in legge n. 133/2008, opera però una modifica alla suddetta disciplina, stabilendo che “a  decorrere dal 1 gennaio 2009, la percentuale relativa a lavori, servizi e forniture è destinata nella misura dello 0,5% alle finalità di cui alla medesima disposizione e, nella misura dell’1,5%, è versata ad apposito capitolo dell’entrata del bilancio dello Stato”.
Il successivo comma 17, poi, individua l’ambito di operatività soggettiva delle misure di contenimento della spesa pubblica contemplate nell’art. 61, prevedendo che “Le somme provenienti dalle riduzioni di spesa e le maggiori entrate di cui al presente articolo, con esclusione di quelle di cui ai commi 14 e 16, sono versate annualmente dagli enti e dalle amministrazioni dotati di autonomia finanziaria ad apposito capitolo dell'entrata del bilancio dello Stato.” Tuttavia, il medesimo comma 17 precisa che “La disposizione di cui al primo periodo non si applica agli enti territoriali e agli enti, di competenza regionale o delle province autonome di Trento e di Bolzano, del Servizio sanitario nazionale.”
Pertanto, il legislatore chiarisce espressamente che i risparmi derivanti dalle riduzioni di spesa conseguenti alla modifica della percentuale destinata ad incentivare l’attività dei tecnici non devono essere versate dalle amministrazioni locali al Bilancio dello Stato.
Occorre  quindi considerare applicabile agli Enti territoriali la riduzione dal 2% allo 0,5% della percentuale prevista dall'articolo 92, comma 5, del d. lgs. n. 163/2006, con la sola esenzione per gli stessi dal versare le maggiori entrate derivanti da tale misura ad apposito capitolo del bilancio dello Stato, proprio in virtù dell’autonomia finanziaria di cui sono dotati ai sensi dell’art. 119 della Costituzione (e sul punto la normativa è stata sostanzialmente confermata dalla nota sentenza nr. 341 del 2009 della Corte Costituzionale);
l’art. 1, comma 10 quater, del decreto legge n. 162/2008, convertito in legge n. 201/2008, ha a sua volta introdotto una nuova disciplina per la corresponsione degli incentivi de quo, sia disponendo tra l’altro “allo scopo di fronteggiare la crisi nel settore delle opere pubbliche e al fine di incentivare la progettualità delle amministrazioni aggiudicatrici” che l’incentivo in parola corrisposto al singolo dipendente non può superare l’importo del rispettivo trattamento economico complessivo annuo lordo sia abrogando il citato comma 8 dell’art. 61 della legge di conversione n. 133/2008;
da ultimo, l’art. 18, comma 4 sexies, del decreto legge n. 185/2008 convertito in legge n. 2/2009 ha in sostanza reintrodotto il contenuto del suddetto comma 8, come già visto abrogato, inserendo il comma 7 bis che, mantenendo la ripartizione e destinazione degli incentivi nelle due aliquote dello 0,5 e dell’1,5 per cento, ha precisato, per quest’ultima percentuale, il versamento ad apposito capitolo dell’entrata dello Stato per la destinazione al fondo di cui al comma 17 dello stesso articolo, ferma restando comunque la non applicabilità della disposizione agli enti territoriali.
Dal susseguirsi delle norme si possono trarre alcune riflessioni:
la modifica dell’incentivo alla progettazione trova motivazione nell’azione di contenimento della spesa per la Pubblica Amministrazione ulteriormente rafforzata dalle misure disposte dal più volte citato art. 61 del decreto legge n. 122/2008;
la percentuale del 2% dell’importo, posto a base di gara, prevista dal Codice dei Contratti pubblici, viene destinata per lo 0,5% ai compensi da erogarsi ai tecnici interni per le attività connesse all’esecuzione  di contratti pubblici, di lavori, servizi e forniture;
dalla lettura coordinata dei commi 8 e 17 dell’art. 61 in esame, si evince inoltre che la misura di contenimento della spesa pubblica, costituita dall’obbligo di versare in apposito capitolo dell’entrata del  bilancio dello Stato, non si applica agli enti territoriali per i quali la percentuale dell’1,5% confluisce nel proprio bilancio quale economia di spesa, spendibile in sede di applicazione di avanzo di amministrazione, ma trova piena efficacia nei confronti degli enti locali;
la norma trova applicazione a decorrere dal 1 gennaio 2009 fino alla entrata in vigore del testo licenziato definitivamente il 3.3.2010 e dunque con riferimento alle attività poste in essere successivamente al 31 dicembre 2008;
Messo così a fuoco il contenuto normativo, nelle sue varie innovazioni, relativo agli incentivi alla progettazione, appare innanzitutto chiara la insussistenza del regime di retroattività delle disposizioni contenute nell’art. 61, come affermato anche dalla Corte dei conti Sezione Lombardia nel suo parere nr. 40 del 2009.
Resta da verificare, come sopra accennato, come comportarsi per i compensi relativi alle opere approvate nel periodo tra l’1.1.2009 e la entrata in vigore della normativa ripristinatoria e non ancora liquidati.
Per far questo, allora, occorre verificare quando sorge il diritto alla liquidazione dell’incentivo del 2%.
Una prima opzione ermeneutica sarebbe quella di far coincidere il momento genetico del diritto soggettivo alla corresponsione con l’atto di approvazione del lavoro, sì che per i lavori (o le varianti) approvate tra l’1.1.2009 e il momento (futuro e certo) di entrata in vigore della norma in commento, sarebbe sempre necessario l’accantonamento dell’1,5% per la destinazione vincolata richiesta dalla normativa del 2008.
Per converso vi potrebbero essere delle opere pubbliche delle quali è stata prevista la effettuazione tra l’1.1.2009 e la data di entrata in vigore del ripristino per le quali ancora non è stata prevista alcuna gara, né sia stato ancora pubblicato il relativo bando, e per le quali, quindi, la decurtazione dell’1,5% rispetto al 2% da riservare come incentivo per la progettazione ancora non può ritenersi applicabile dato che non sono stati posti in essere gli atti propedeutici e prodromici alla gara. Non a caso la norma parla di importo posto a base di gara e, di conseguenza, in mancanza di un bando ancora non è giuridicamente esistente una base di gara.
Vi potrebbero essere, inoltre, delle opere o dei lavori banditi dopo l’1.1.2009, ma non ancora portati a compimento, per i quali ancora non è stata effettuata la ripartizione, da adottarsi in sede di contrattazione decentrata da adottarsi con Regolamento, necessaria ex art. 92 comma 5 dlgs 163 del 2006; in mancanza di ripartizione non può essere adottata alcuna suddivisione e sottrazione  della percentuale dell’1,5%.
Può darsi ancora del caso di opere per le quali si rende necessaria una variante successivamente alla entrata in vigore della modifica di marzo; anche in questo caso il diritto sorge e matura ad incentivo pieno.
Infine, poiché l’art. 7 bis afferma che la percentuale dell’1,5% deve essere versata in apposito capitolo del bilancio dello Stato, e dato che prima della sua abrogazione detto capitolo non era stato individuato, non era chiaro chi fosse il destinatario del pagamento e soprattutto come il debitore potesse liberarsi dall’obbligo su di lui incombente.
Ai sensi dell’art. 1188 del c.c. il pagamento deve essere effettuato al creditore o al suo rappresentante, ovvero alla persona indicata dal creditore o autorizzata dal giudice.
In questo caso, seppur sembrerebbe individuato il creditore, non appare sufficientemente delimitato il quomodo di esecuzione del pagamento. Ed invero, a meno di non considerare l’ente locale costretto a versare l’1,5% nelle mani del Presidente del Consiglio, sarebbe stata necessaria una disposizione (anche regolamentare) che stabilisse come liberarsi dell’obbligo di pagare l’1,5%. La mancanza relativa comporta, quanto meno, la sospensione dell’obbligo di versamento della somma accantonata dal monte complessivo del 2%.
Sorgono, quindi, questioni giuridiche di non poco rilievo in relazioni agli incentivi maturati nel periodo di abbattimento.
La soluzione potrebbe essere o prevedere la corresponsione agli aventi diritto dell'1,5% provvisoriamente con la clausola di espressa ripetizione nel caso la somma venga richiesta dal titolare; oppure stipulare un CCDI (da recepire in un regolamento dell’ente) relativo alla sorte del 1,5% maturato in questo lasso temporale. Sarebbe, però auspicabile una norma che sani gli effetti prodottisi medio tempore dall'1.1.2009 al marzo 2010, anche al fine di evitare uno sterile quanto dannoso contrasto tra pubbliche amministrazioni.
Un esempio sul punto è dato dal costo delle visite fiscali effettuate dal S.S.N. come adempimento alle richieste da parte dei datori di lavoro a seguito della entrata in vigore dell’art. 71 comma 3 del d.l. 112 del 2008 (abrogato dall’art. 72, comma 1 lett. a) del dlgs nr. 150 del 2009). Secondo questa norma l'amministrazione dispone il controllo in ordine alla sussistenza della malattia del dipendente anche nel caso di assenza di un solo giorno, tenuto conto delle esigenze funzionali e organizzative.
Come è noto subito era iniziato un contenzioso (reale e potenziale) tra enti richiedenti e organismi del SSN sul costo delle visite. Varie ASL avevano infatti iniziato a fatturare le prestazioni alle amministrazioni richiedenti, e avevano iniziato anche azioni giudiziarie per il recupero delle somme sborsate, tanto che il legislatore, per ripianare il contrasto è intervenuto con una norma chiarificatrice. Il comma 5 bis del citato articolo 71, inserito con il d.l. 78 del 2009, ha infatti stabilito che gli accertamenti medico-legali sui dipendenti assenti dal servizio per malattia effettuati dalle aziende sanitarie locali su richiesta delle Amministrazioni pubbliche interessate rientrano nei compiti istituzionali del Servizio sanitario nazionale; conseguentemente i relativi oneri restano comunque a carico delle aziende sanitarie locali.

Marco Catalano
Magistrato della Corte dei conti

 

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