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Azienda speciale - Gestione risorse umane

Distacco di personale comunale ad azienda speciale - Violazione art. 3, c.30, l.244/2007 - Sussiste - Fattispecie

Deliberazione Corte dei Conti - sez. regionale di controllo per la Lombardia 17/12/2009 n. 1029

Maggioli Editore

ENTI LOCALI - AZIENDA SPECIALE - GESTIONE RISORSE UMANE - DISTACCO DI PERSONALE COMUNALE AD AZIENDA SPECIALE - VIOLAZIONE ART. 3, C.30, L.244/2007 - SUSSISTE - FATTISPECIE

Ai sensi dell’art. 114 del t.u.e.l. l’azienda speciale è ente strumentale dell’ente locale dotato di personalità giuridica; ad essa l’ente locale deve conferire un capitale di dotazione sufficiente a raggiungere le finalità per le quali è costituito secondo i criteri fissati del quarto comma del cit. art. 114 t.u.e.l.. Per quanto riguarda poi il personale risulta decisivo ai fini della costituzione del rapporto di impiego il fatto che l’azienda speciale ha personalità giuridica, ed è pertanto nell’ordinamento un soggetto giuridico distinto dall’ente costitutore. Di conseguenza in linea di principio e salvo norme derogatorie, […], il rapporto d’impiego deve intercorrere tra la persona giuridica che utilizza il personale ed il dipendente da essa assunto o ad essa trasferito nel rispetto delle norme pubblicistiche ed in particolare dei principi e criteri fissati dall’art. 97 cost. Naturalmente oltre alle risorse umane vanno trasferiti alle aziende speciali i correlativi mezzi finanziari.

Questa Sezione ritiene pertanto che il ricorso agli istituti del distacco o comando del personale dipendente costituisca violazione dell’art. 3 comma 30 della L. 244/07 e che il processo di esternalizzazione debba essere fondato su di un piano economico-finanziario pluriennale che consenta all’azienda speciale di disporre delle risorse umane, finanziarie e strumentali necessarie per assicurare una equilibrata gestione dei servizi in termini di efficienza, efficacia ed economicità.

Lombardia/ 1026 /2009/PAR

REPUBBLICA ITALIANA
LA CORTE DEI CONTI
SEZIONE REGIONALE DI CONTROLLO
PER LA LOMBARDIA

nell’ adunanza del 17 novembre 2009

Visto il testo unico delle leggi sulla Corte dei conti, approvato con il regio decreto 12 luglio 1934, n. 1214, e successive modificazioni;
vista la legge 21 marzo 1953, n. 161;
vista la legge 14 gennaio 1994, n. 20;
vista la deliberazione delle Sezioni riunite della Corte dei conti n. 14/2000 del 16 giugno 2000, che ha approvato il regolamento per l’organizzazione delle funzioni di controllo della Corte dei conti, modificata con le deliberazioni delle Sezioni riunite n. 2 del 3 luglio 2003 e n. 1 del 17 dicembre 2004;
visto il decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 recante il Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali;
vista la legge 5 giugno 2003, n. 131;
vista la legge 23 dicembre 2005, n. 266, art. 1, commi 166 e seguenti;
vista l’ordinanza n. 303 del 3 novembre 2009 con la quale il Presidente ha convocato la Sezione per l’adunanza odierna per deliberare sulla richiesta del Presidente della Provincia di Como;
udito il Presidente relatore.

Premesso
Con nota del 22 ottobre 2009 il Presidente della Provincia di Como ha chiesto il parere della Sezione in ordine alla possibilità di continuare a dotare di personale una azienda speciale costituita ai sensi dell’art. 24, comma 5, della L.R. 19/2007 attraverso l’istituto del comando di personale della Provincia a cui carico rimane la corrispondente spesa.
Il Presidente pone il dubbia se al suddetto organismo , costituito nel 2006, sia applicabile il disposto dell’art. 3, comma 30, della legge finanziaria 2008.

Considerato
Ai fini dell’ammissibilità della richiesta di parere il primo punto da esaminare è l’ambito delle funzioni attribuite alle Sezioni regionali della Corte dei conti dall’art. 7 comma ottavo, della legge 5 giugno 2003, n. 131, norma in forza della quale Regioni, Province e Comuni possono chiedere a dette Sezioni pareri in materia di contabilità pubblica nonché ulteriori forme di collaborazione ai fini della regolare gestione finanziaria e dell’efficienza e dell’efficacia dell’azione amministrativa.
In proposito questa Sezione ha precisato in più occasioni, che la norma in esame, il cui contenuto risulta ancora poco approfondito sia dalla giurisprudenza contabile che dalla dottrina, consente alle amministrazioni regionali, provinciali e comunali, di rivolgere alle Sezioni regionali di controllo della Corte dei conti due diverse tipologie di richieste (delibera n. 9, in data 12 marzo 2007).
Da un lato, possono domandare l’intervento della magistratura contabile al fine di ottenere forme di “collaborazione”, non specificate dalla legge, dirette ad assicurare la regolare gestione finanziaria dell’ente ovvero l’efficienza e l’efficacia dell’azione amministrativa.
Dall’altro possono richiedere pareri in materia di contabilità pubblica.
La funzione consultiva, che nei primi anni di applicazione della legge è stata la principale forma di collaborazione attivata dalle amministrazioni locali, non esaurisce quindi la possibilità di intervento delle Sezioni regionali della Corte dei conti, in seguito a specifiche richieste degli enti territoriali.
Anzi, in base alla formulazione della norma non sembrerebbe neppure essere la principale forma di collaborazione poiché nella prima parte del comma ottavo dell’art. 7 è chiaramente specificato che gli enti territoriali possono domandare alle Sezioni regionali della magistratura contabile “ulteriori forme di collaborazione”, con l’unico limite della finalizzazione alla regolare gestione finanziaria dell’ente e dallo svolgimento della azione amministrativa secondo i parametri dell’efficienza e dell’efficacia.
L’intensificarsi dell’uso degli strumenti collaborativi innanzi indicati richiede ulteriori approfondimenti sulla natura e sull’ambito della funzione indirizzati al suo corretto esercizio.
In proposito va considerato che l’attribuzione della funzione consultiva alle Sezioni Regionali della Corte dei conti si situa nell’ambito dell’adeguamento dell’ordinamento della Repubblica alla legge costituzionale n. 3/2001 che ha radicalmente modificato il titolo V della Costituzione.
In conseguenza della equiordinazione degli enti territoriali allo Stato (art. 114), e della necessaria abrogazione di ogni forma di controllo amministrativo esterno sulle Regioni (art. 124), sulle Province e sui Comuni (art. 130), il legislatore ha inteso permettere agli enti territoriali di avvalersi della collaborazione della Corte dei conti, organo magistratuale che opera quale garante imparziale nell’interesse dello Stato comunità (Corte cost. 12 – 27 gennaio 1995, n. 29), e, dopo la riforma costituzionale, di tutti gli enti che costituiscono la Repubblica (Corte cost. 11 ottobre – 9 novembre 2005, n. 417)
Le nuove attribuzioni conferite alla Corte dei conti appaiono così finalizzate ad individuare un organo neutrale che in materia di coordinamento della finanza pubblica interagisce tra i vari livelli di governo della Repubblica a tutela delle istanze e prerogative di ciascuno di essi in una materia quale quella della finanza pubblica che all’evidenza condiziona l’esercizio di tutte le funzioni pubbliche.
Contemporaneamente le modalità di esercizio del controllo e le ulteriori attribuzioni intestate alla Corte di conti intendono esaltare la natura collaborativa della funzione, propedeutica allo svolgimento dell’attività degli enti territoriali secondo il principio di legalità e soprattutto di legalità finanziaria.
In proposito questa Sezione ha più volte posto in luce che la nozione di legalità riferita alla attività della pubblica amministrazione si è andata approfondendo ed arricchendo, investendo l’esercizio del potere conferito all’amministrazione non solo al rispetto delle disposizioni normative ma anche alla sua rispondenza ai principi di buona amministrazione canonizzati nell’art. 97 della Costituzione. Anzi quest’ultimo aspetto del principio di legalità va assumendo sempre maggior rilievo, dal momento che la pubblica amministrazione, ed in particolar modo gli enti territoriali, assicurano ai cittadini servizi pubblici, il cui livello delimita le loro condizioni di vita. Ne consegue l’esigenza di assicurare il rispetto del principio di legalità, come sopra inteso, sia preventivamente in sede del processo decisionale degli amministratori dell’ente sia in sede di verifica dell’attività attraverso i controlli interni ed il controllo esterno collaborativo.
La funzione di cui al comma ottavo dell’art. 7 della legge n. 131/2003 si connota così come facoltà conferita agli amministratori di Regioni, Comuni e Province di avvalersi di un organo neutrale e professionalmente qualificato per acquisire elementi necessari ad assicurare la legalità della loro attività amministrativa.
I pareri e le altre forme di collaborazione si inseriscono nei procedimenti amministrativi degli enti territoriali consentendo sulle tematiche sulle quali la collaborazione viene esercitata scelte adeguate e ponderate nello svolgimento dei poteri che pertengono agli amministratori pubblici, restando peraltro esclusa qualsiasi forma di cogestione o coamministrazione con l’organo di controllo esterno.
Alla luce delle esposte considerazioni va delimitato l’ambito di legittimazione soggettiva ed oggettiva degli enti ad attivare le forme di collaborazione.
Quanto all’individuazione dell’organo legittimato a inoltrare le richieste di parere dei Comuni, occorre premettere che la Sezione delle Autonomie della Corte dei conti, con documento approvato nell’adunanza del 27 aprile 2004, ha fissato principi e modalità di esercizio dell’attività consultiva, al fine di garantire l’uniformità di indirizzo in materia, limitando l’ammissibilità delle richieste, sul piano soggettivo, agli organi rappresentativi degli Enti (nel caso del comune, il Sindaco o, nel caso di atti di normazione, il Consiglio comunale). Inoltre si è ritenuto che la mancata costituzione del Consiglio delle Autonomie Locali non costituisca elemento ostativo all’ammissibilità della richiesta, poiché l’art. 7, comma ottavo, della legge n. 131/2003 usa la locuzione “di norma”, non precludendo, quindi, in linea di principio, la richiesta diretta da parte degli enti.
In tal senso, questa Sezione, con deliberazione n. 1 in data 4 novembre 2004, ha già precisato che “non essendo ancora costituito in Lombardia il Consiglio delle autonomie, previsto dall’art. 7 della legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3, che modifica l’art. 123 della Costituzione, i Comuni possono, nel frattempo, chiedere direttamente i pareri alla Sezione regionale”.
Limiti alla legittimazione oggettiva vanno invece stabiliti solo in negativo. In proposito va infatti posto in luce che la nozione di “contabilità pubblica” deve essere intesa nella ampia accezione che emerge anche dalla giurisprudenza della Corte di Cassazione in tema di giurisdizione della Corte dei conti ed investe così tutte le ipotesi di spendita di denaro pubblico oltre che tutte le materie di bilanci pubblici, di procedimenti di entrate e di spesa, di contrattualistica che tradizionalmente e pacificamente rientrano nella nozione. D’altro canto la norma in discussione non fissa alcun limite alle richieste di altre forme di collaborazione.
In negativo, senza peraltro voler esaurire la casistica, va posta in luce la inammissibilità di richieste interferenti con altre funzioni intestate alla Corte ed in particolare con l’attività giurisdizionale; richieste che si risolvono in scelte gestionali, come si è detto di esclusiva competenza degli amministratori degli enti; richieste che attengono a giudizi in corso; richieste che riguardano attività già svolte, dal momento che i pareri sono propedeutici all’esercizio dei poteri intestati agli amministratori e non possono essere utilizzati per asseverare o contestare provvedimenti già adottati.
Sussistono pertanto in proposito tutte le condizioni di ammissibilità della richiesta di parere.

Ritenuto

La più recente legislazione in materia di esternalizzazione di servizi pubblici sia nella forma societaria che attraverso altri organismi si muove in due direzioni. Viene in rilievo in primo luogo la limitazione della assunzione di partecipazioni in organismi esterni ai soli casi di necessità di tali forme organizzative per la resa di un servizio pubblico, o comunque di una attività di interesse pubblico, con l’ulteriore requisito, per i servizi pubblici a rilevanza economica, di particolari e nominate ragioni che impediscano il ricorso al mercato.
Il secondo profilo rilevante della più recente legislazione è la dotazione degli organismi esterni delle risorse in uomini e mezzi adeguati alle funzioni da esercitare, con conseguenti riduzioni nell’ente costitutore degli stanziamenti in bilancio e delle dotazioni organiche. Corollario di quest’ultimo profilo sono i rapporti e i raccordi che debbono stabilirsi tra l’ente costitutore e l’organismo sia in tema di bilancio che di personale.
In proposito questa Sezione si è in più occasioni pronunciata, in particolare con la deliberazione n. 640/2009/PAR alla quale si rinvia.
Nel sopradelineato contesto lo specifico quesito posto nella richiesta di parere riguarda l’applicabilità del disposto dell’art. 3, comma 30, della legge 44/2007 alla azienda speciale costituita nel 2006, ma attivata a decorrere dal 1° gennaio 2008, in attuazione dell’art. 24, comma 5, della L.R. 19/2007.
Al riguardo va posto in rilievo che la più recente normativa appare in linea con le disposizioni preesistenti.
Invero ai sensi dell’art. 114 del t.u.e.l. l’azienda speciale è ente strumentale dell’ente locale dotato di personalità giuridica; ad essa l’ente locale deve conferire un capitale di dotazione sufficiente a raggiungere le finalità per le quali è costituito secondo i criteri fissati del quarto comma del cit. art. 114 t.u.e.l.
Per quanto riguarda poi il personale risulta decisivo ai fini della costituzione del rapporto di impiego il fatto che l’azienda speciale ha personalità giuridica, ed è pertanto nell’ordinamento un soggetto giuridico distinto dall’ente costitutore. Di conseguenza in linea di principio e salvo norme derogatorie, che non si rinvengono neppure a livello di legislazione regionale o a livello statutario, il rapporto d’impiego deve intercorrere tra la persona giuridica che utilizza il personale ed il dipendente da essa assunto o ad essa trasferito nel rispetto delle norme pubblicistiche ed in particolare dei principi e criteri fissati dall’art. 97 cost.
Sotto questo profilo l’art. 3 comma 30 della legge finanziaria 2008 ha in larga parte esplicitato a livello normativo regole già desumibili dai principi dell’ordinamento, prevedendo in particolare il trasferimento al nuovo organismo delle risorse umane già impiegate per il medesimo servizio o per la medesima attività presso l’ente costitutore, secondo modalità e criteri demandati in primo luogo alla contrattazione collettiva. Ciò che la norma ha inteso evitare è l’espansione complessiva del personale in conseguenza della esternalizzazione del servizio.
Naturalmente oltre alle risorse umane vanno trasferiti alle aziende speciali i correlativi mezzi finanziari, tenendo in special modo presente che il servizio è stato oggetto di un protocollo d’intesa tra Regione e Province ed è finanziato con mezzi specificamente destinati allo scopo dalla Regione.
Questa Sezione ritiene pertanto che il ricorso agli istituti del distacco o comando del personale dipendente costituisca violazione dell’art. 3 comma 30 della L. 244/07 e che il processo di esternalizzazione debba essere fondato su di un piano economico-finanziario pluriennale che consenta all’azienda speciale di disporre delle risorse umane, finanziarie e strumentali necessarie per assicurare una equilibrata gestione dei servizi in termini di efficienza, efficacia ed economicità.

P.Q.M.

Nelle considerazioni esposte è il parere della Sezione.

Il Presidente Relatore
Nicola Mastropasqua

Depositata in Segreteria il

Il Direttore della Segreteria
(dott.ssa Daniela Parisini)


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