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18/11/2017 15:07
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La pubblicità delle sedute di gara quale principio generale immediatamente precettivo

M. Alesio (La Gazzetta degli Enti Locali 2/12/2009) - Maggioli Editore

Il principio di pubblicità delle sedute trova immediata applicazione, indipendentemente da una sua espressa previsione nell`ambito della lex specialis di gara, atteso che costituisce una regola generale, riconducibile direttamente ai principi costituzionali di imparzialità e buon andamento, di cui all`articolo 97 Cost. Siffatto principio trova applicazione pure in sede di procedura negoziata, non potendo costituire deroga un’ordinanza commissiarale, legittimante solo alla trattativa privata anche per importi superiori a quelli previsti dalle disposizioni di legge.
Infine, la pubblicità trova esplicazione nella fase di verifica della documentazione amministrativa e in quella di apertura delle buste contenenti le offerte economiche, potendo la stazione appaltante procedere in forma riservata solo laddove debba compiere operazioni di valutazione di carattere tecnico-discrezionale in ordine alle offerte presentate. È quanto affermato dal T.A.R. Sardegna, sez. I, nella recente sentenza 5 novembre 2009, n. 1609, ove vengono forniti importanti chiarimenti in tema di pubblicità delle gare nei pubblici contratti.

LA VICENDA ED I PRINCIPI GENERALI IN MATERIA DI PUBBLICI CONTRATTI
Con ordinanza del Commissario per l’emergenza idrica in Sardegna n. 307/2002, la società I. spa veniva autorizzata a indire una procedura di trattativa privata senza bando (ora: procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara) , per il conferimento dell’appalto dei lavori di “Eduzione acque dalle miniere di Monteponi e Campo Pisano”, previsti nell’ambito del Programma di interventi, approvati con la medesima ordinanza commissariale. La commissione di gara, al termine delle rituali operazioni, disponeva l’aggiudicazione provvisoria in favore dell’impresa T. srl, quale miglior offerente. Tuttavia, il contratto di appalto non venne stipulato, in ragione di un contenzioso insorto con l’impresa vincitrice, la quale contestava che la stazione appaltante avrebbe modificato le condizioni contrattuali, contenute nella lettera di invito. Fallito ogni tentativo di bonaria composizione, la stazione appaltante aggiudicò l’appalto alla seconda classificata, impresa C.M.F. srl.
Tale nuova aggiudicazione venne impugnata dall’impresa T. srl, la quale, oltre a ribadire, in sede giudiziaria, la predetta contestazione di illegittima modifica delle condizioni contrattuali, avanzò anche un’altra precisa censura: la commissione di gara avrebbe violato il principio di pubblicità delle sedute di gara, in quanto l’apertura delle buste, contenenti le offerte delle imprese invitate alle due trattative private, sarebbe avvenuta in seduta non pubblica.
Il T.A.R. rigetta il primo motivo di doglianza, ma accoglie il secondo, attraverso un’attenta analisi del principio di pubblicità delle sedute di gara.
Al riguardo, occorre osservare che l’articolo 2, comma 1, del codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 163/2006) fissa i principi generali, in materia di affidamento e di esecuzione di opere, lavori, servizi e forniture. Tali principi, in quanto generali, hanno un’applicazione illimitata, senza distinzione di tipologie o di soglie di valore economico.
Partendo dal nucleo essenziale di principi, consacrati dal Legislatore comunitario, il codice ha scelto di enfatizzarne fortemente la valenza, attraverso una norma, quale quella ora indicata, la quale, muovendosi sulla scorta delle interpretazioni più evolute date all’articolo 97 della Costituzione, nonché dei principi fondamentali del Trattato istitutivo della Comunità europea, è pervenuta a una più ampia e pervasiva formulazione dei principi, chiamati a reggere la disciplina dell’affidamento e dell’esecuzione dei contratti pubblici nel nostro ordinamento. In merito a ciò, il Legislatore della direttiva 2004/18/Ce ha, chiaramente, rilevato, nel secondo considerando del preambolo, che  “l`aggiudicazione degli appalti negli Stati membri per conto dello Stato, degli enti pubblici territoriali e di altri organismi di diritto pubblico è subordinata al rispetto dei principi del trattato ed, in particolare, ai principi della libera circolazione delle merci, della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi, nonché ai principi che ne derivano, quali i principi di parità di trattamento, di non discriminazione, di riconoscimento reciproco, di proporzionalità e di trasparenza”.
Orbene, ai sensi dell’indicata disposizione, l’affidamento e l’esecuzione, oltre che garantire la qualità delle prestazioni, devono svolgersi nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza. Inoltre, l’affidamento deve rispettare anche i principi di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità e pubblicità, nell’osservanza delle modalità prescritte dal Codice. In relazione a ciò, occorre procedere a un’importante distinzione. L’esecuzione dei contratti deve rispettare i principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza. Viceversa, l’affidamento dei contratti, cioè l’intero sistema di scelta del contraente, oltre ai cennati principi, deve svolgersi nell’osservanza anche dei seguenti: principi di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità e pubblicità.

IL PRINCIPIO DI PUBBLICITÀ DELLE SEDUTE DI GARA NELL’ANALISI DEL T.A.R. SARDEGNA
Il tribunale amministrativo sardo, prendendo spunto dalla peculiare vicenda, ove viene contestata la
la violazione del principio di pubblicità delle sedute di gara nelle procedure negoziate senza previo bando di gara (svolte attraverso una gara informale a inviti), perviene a un’interessante analisi.
Primariamente, viene rilevato che il principio di pubblicità costituisce, invero, un corollario del principio di trasparenza. Infatti, non vi può essere vera trasparenza, se non attraverso la messa in pubblicità dell’azione amministrativa, volta alla scelta del miglior contraente. La pubblicità delle sedute di gara costituisce, dunque, un principio generale, riconducibile ai principi costituzionali di imparzialità e buon andamento, di cui all’articolo 97 Cost., oltre che riconosciuto dal predetto articolo 2 del codice. Infatti, rappresenta non solo la principale manifestazione del principio di trasparenza amministrativa nelle pubbliche gare, ma, soprattutto, un’essenziale garanzia partecipativa dei concorrenti. Inoltre, la sua violazione vizia l’intera procedura di gara, indipendentemente dalla dimostrazione di un concreto pregiudizio, eventualmente sofferto da qualche impresa concorrente (ex multis: Cons. Stato, sez. V, n. 1445/2006).
Tuttavia, il T.A.R. Sardegna, fa giustamente rilevare che il principio di pubblicità non deve essere inteso in senso assoluto e inderogabile, in quanto l’unanime giurisprudenza segnala che l`obbligo di pubblicità delle sedute delle commissioni di gara riguarda, esclusivamente, la fase dell`apertura dei plichi contenenti la documentazione e l`offerta economica dei partecipanti, e non anche la fase di valutazione tecnica delle offerte (da ultimo: T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. III, n. 1024/2009).
Occorre, pertanto, distinguere il caso in cui si utilizzi il criterio del prezzo più basso, in cui si tiene conto unicamente dell`aspetto economico, dalle fattispecie in cui, applicando il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, si richiede una valutazione tecnico-discrezionale. Orbene, il T.A.R. ritiene che, in tali ultime ipotesi, la seduta non può essere pubblica, in quanto, in presenza di valutazioni tecnico-discrezionali è necessario, e non solo opportuno, che la seduta di gara sia segreta, per evitare indebiti condizionamenti o pressioni, che i commissari potrebbero subire, anche in modo larvato, da parte dei rappresentanti delle imprese. Al riguardo, il T.A.R. Lazio (Roma, sez. III-ter), nella sentenza n. 951/2008, ha giustamente rilevato che il principio di pubblicità delle sedute di gara è inderogabile per ogni tipo di  gara, almeno per quanto riguarda la fase di verifica della integrità dei plichi contenenti la documentazione amministrativa e l`offerta economica, oltre che di apertura dei plichi medesimi, costituendo eccezione la sola fase di valutazione tecnico-qualitativa dell`offerta, la quale non può essere effettuata se non in sede riservata, onde evitare, appunto, forme di condizionamento o di influenza sui giudizi dei membri della commissione giudicatrice.
Dunque, il principio di pubblicità delle sedute di gara, nei corretti limiti, ora definiti e illustrati, assume, ad avviso del T.A.R. Sardegna, portata generale, indipendentemente da una sua espressa previsione in ambito di bando di gara o di lettera di invito, stante la matrice costituzionale (l’articolo 97 Cost.) e il riconoscimento normativo (art. 2 codice dei contratti pubblici).
Ciò è pienamente confermato dalla giurisprudenza, sia per quanto concerne le procedure negoziate: “l`obbligo dipubblicità dellesedute delle commissioni di gara riguarda anche le procedure negoziate” (T.A.R. Veneto, sez. I, n. 1203/2009), che anche i settori speciali: “proprio nella considerazione che il principio di pubblicità discende in via diretta dai principi costituzionali di imparzialità e di buon andamento, è stato ritenuto che la pubblicità delle sedute delle commissioni di gara costituisce principio generale della materia dei contratti pubblici e che, in quanto tale, deve trovare applicazione anche nei settori speciali” (T.A.R. Lazio, Roma, sez. III-ter, n. 896/2009).
Infine, il tribunale amministrativo sardo correttamente evidenzia che la peculiare disciplina, contenuta nell’ordinanza commissariale, in virtù della quale è stato possibile applicare la procedura negoziata per importi superiori a quelli ordinariamente previsti, non può costituire giustificazione per l’omessa pubblicità delle sedute. Parimenti, nessuna funzione esimente può essere attribuita alla somma urgenza di realizzare i lavori, stante anche la rilevanza costituzionale del principio.



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