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Dirigenti a tempo determinato e riforma del d.lgs. 30 marzo 2001 n. 165

R. Nobile (La Gazzetta degli Enti Locali 27/11/2009) - Maggioli Editore

1. Introduzione
Inutile negarlo: la materia è spinosa. Di più: è altamente problematica. Lo è dal punto di vista dogmatico. Cosí, come pure, per le sue implicazioni organizzative.
Perché essa potrebbe generare conseguenze a dir poco drammatiche sulle organizzazioni degli enti locali nelle quali sono attualmente presenti dirigenti a tempo determinato.
Di qui la necessità di un’investigazione approfondita e strutturata. Che valorizzi una lettura costituzionalmente orientata della nuova normativa anche in relazione al principio dell’accesso all’impiego pubblico tramite concorso, salvi i casi previsti dalla legge.
Peraltro avendo sempre ben presente che il senso di una norma che innóva l’ordinamento si coglie appieno solo se raffrontato con i contenuti ordinamentali previgenti.
Ecco delineato il modo di procedere. Ossia il metodo da seguire per tracciare i nuovi confini entro i quali collocare la materia del conferimento degli incarichi dirigenziali a tempo determinato nei comuni e nelle province.
Qui di séguito vediamo quali sono i tratti salienti della vicenda.

2. Dirigenti a tempo determinato e limitazioni al conferimento degli incarichi
Il cuore del problema sono i rapporti fra art. 19, comma 6, del d.lgs. 30.3.2001, n. 165 come modificato dall’art. 40 del d.lgs. 27.10.2009, n. 150 e l’art. 110, commi 1 e 2, del d.lgs. 18.8.2000, n. 267. Il tutto condíto con il rapporto fra l’art. 27 del d.lgs. 30.3.2001, n. 165 e l’art. 88 del d.lgs. 18.8.2000, n. 267.
Ecco, in estrema sintesi, gli elementi della complessità ordinamentale ai quali deve essere fornita una risposta coerente.
L’art. 110, comma 1, del d.lgs. 18.8.2000, n. 267 consente all’ente locale di assumere dirigenti a tempo determinato senza prevedere limiti e rapporti percentuali con i contenuti della dotazione organica dei dirigenti a tempo indeterminato. La disposizione normativa è particolarmente chiara: “lo statuto può prevedere che la copertura dei posti […] di qualifiche dirigenziali […] possa avvenire mediante contratto a tempo determinato di diritto pubblico o, eccezionalmente e con deliberazione motivata, di diritto privato, fermi restando i requisiti richiesti dalla qualifica da ricoprire”. Il riferimento al contratto di diritto pubblico vale per quel che vale, dal momento che il rapporto di lavoro dei dirigenti degli enti locali è stato privatizzato. Come dire: l’inciso ridonda inutilità.
Peculiare è il riferimento alla dirigenza a tempo determinato “al di fuori della dotazione organica”. La fattispecie odora di mistero e come tale va trattata. Qui la prudenza è d’obbligo. Il riferimento alla dotazione organica si accompagna con la tipicità delle funzioni d’istituto ascritte all’ente locale. Nel senso che tutte le funzioni ordinamentalmente proprie dell’ente locale devono essere organizzate e gestite mediate ricorso a dirigenti in dotazione organica. È quindi chiaro che il ricorso alle figure dirigenziali extra dotazione è ammissibile solo per funzioni che presentano i tratti dell’atipicità e della specificità, magari desunti dalla peculiarità dei contenuti del programma generale di mandato del capo dell’amministrazione. Di qui la previsione di specifici limiti percentuali. Al punto che “tali contratti sono stipulati in misura complessivamente non superiore al 5 per cento del totale della dotazione organica della dirigenza e dell`area direttiva e comunque per almeno una unità”. Il dato è desunto per tabulas dall’art. 110, comma 2, del d.lgs. 18.8.2000, n. 267 modificato dall’art. 51, comma 9, della legge 23.12.2000, n. 388, e, come tale, è intangibile.
Orbene, che il regime del reclutamento della dirigenza a tempo determinato nei comuni e nelle province non sia estraneo alle modifiche introdotte dall’art. 19, commi 6, 6-bis e 6-ter, del d.lgs. 30.3.2001, n. 165 nel testo modificato dall’art. 40 del d.lgs. 27.10.2009, n. 150 è di tutta evidenza.
Ciò si desume direttamente dal dato testuale delle norme in questione.
L’incipit del nuovo testo dell’art. 19, comma 6 prevede espressamente il riferimento ad un dato percentuale fra numero massimo ammissibile di dirigenti a tempo determinato e dotazione organica dei dirigenti tout court. È ben vero che la norma è scritta espressamente per le amministrazioni statali, per le quali il riferimento ai dirigenti di prima e di seconda fascia ha un senso immediatamente precettivo e percepito. Altrettanto vero è però che gli effetti della percentualizzazione sono altrettanto immediatamente riferibili anche agli enti locali.
In questo senso orienta il combinato disposto degli artt. 88 del d.lgs. 18.8.2000, n. 267 e dell’art. 19, comma 6-ter, del d.lgs. 30.3.2001, n. 165 nel testo introdotto dal d.lgs. 27.10.2009, n. 150.
La prima norma, infatti, prevede che “all`ordinamento degli uffici e del personale degli enti locali, ivi compresi i dirigenti […], si applicano le disposizioni del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29 e successive modificazioni ed integrazioni, e le altre disposizioni di legge in materia di organizzazione e lavoro nelle pubbliche amministrazioni nonché quelle contenute nel presente testo unico”. Quanto alla seconda, vale il dato inequivoco secondo cui “il comma 6 ed il comma 6-bis si applicano alle amministrazioni di cui all`articolo 1, comma 2”, fra le quali figurano – guarda un po’ – proprio gli enti locali.
Dinanzi all’evidenza taluno ha ritenuto di opinare in senso contrario. E lo ha fatto ricorrendo al solito espediente del divieto di abrogazioni implicite previsto dall’art. 1, comma 4 del D.Lgs. 18/8/2000 n. 267 secondo cui “ai sensi dell`art. 128 della Costituzione le leggi della Repubblica non possono introdurre deroghe al presente testo unico se non mediante espressa modificazione delle sue disposizioni”. Il che, a prima vista, pare un vero è proprio parto di Licurgo. Ma che, ad un’attenta lettura della normativa, più che da solone, si palesa per quel che è: un suolone.
Sospendendo qualunque giudizio sul divieto di abrogazione implicita – anch’essa vera e propria suola giuridica – qui va detto che non v’è abrogazione di sorta atta a disturbare i sonni del purista del diritto.
Il legislatore, infatti, si è limitato ad estendere ex lege la disciplina del reclutamento dei dirigenti a tempo determinato dello stato a tutti gli enti indicati dall’art. 1, comma 2, del d.lgs. 30.3.2001, n. 165. Ecco che l’interpositio legislatoris genera un’evidente ed incontrovertibile interpolazione del testo dell’art. 110, comma 1, del d.lgs. 18.8.2000, n. 267, inducendone una differente lettura.
Vano diviene allora anche il riferimento all’art. 27 del d.lgs. 30.3.2001, n. 165. Ossia alla norma che prevede che “[…] le altre pubbliche amministrazioni, nell`esercizio della propria potestà statutaria e regolamentare, adeguano ai principi dell`articolo 4 e del presente capo i propri ordinamenti, tenendo conto delle relative peculiarità”.
Qui il riferimento alla norma, è davvero l’ultima spiaggia dell’argomentazione. Tanto inconferente quanto suggestiva. Proprio perché carente del proprio presupposto di applicazione. L’art. 19, comma 6, del d.lgs. 30.3.2001, n. 165 nel testo modificato dall’art. 40 del d.lgs. 27.10.2009, n. 150 non esprime affatto un principio, ma una norma immediatamente precettiva, come dimostrato dal suo successivo comma 6-ter.
Ed ora le conseguenze. Alle quali è bene rammentare un tratto comune che deve essere sempre tenuto di conto. Il conferimento di un incarico dirigenziale con contratto di lavoro subordinato a tempo determinato concretizza sempre un’assunzione all’impiego. La quale, proprio perché tale, deve essere sempre vagliata alla luce del principio del pubblico concorso previsto come forma ordinaria di accesso all’impiego ex art. 97 Cost.
La prima. Ai comuni ed alle province non è preclusa la possibilità di stipulare contratti di lavoro subordinato a tempo determinato per il reclutamento di dirigenti ai sensi dell’art. 110, comma 1, del d.lgs. 18.8.2000, n. 267. Qui il limite alla stipulazione lecita e legittima di tali contratti si attesta al “10 per cento della dotazione organica dei dirigenti”.
La seconda. Il limite al conferimento degli incarichi dirigenziali investe tutte le possibili forme di reclutamento a tempo determinato. E quindi, in primo luogo, le procedure concorsuali vere e proprie che consentono il reclutamento dall’esterno di professionalità non altrimenti rinvenibili nel contingente del personale dipendente dalla singola pubblica amministrazione.
E qui punge vaghezza di rammentare che la contrattazione collettiva del comparto enti locali conosce la fattispecie dei conferimenti diretti di funzioni dirigenziali a dipendenti interni inquadrati nella categoria D, collocati in aspettativa con diritto alla conservazione del posto di lavoro.
La sopravvivenza di una tale possibilità deve essere attentamente vagliata alla luce di una lettura costituzionalmente orientata. Non sottacendo fin d’ora che il conferimento di funzioni a professionalità della medesima amministrazione locale stride con la nuova formulazione dell’art. 19, comma 6, del d.lgs. 30.3.2001, n. 165 nel testo modificato dal d.lgs. 27.10.2009, n. 150. Al che si aggiunge che la nuova assunzione all’impiego avviene in deroga al pubblico concorso e che l’art. 97 Cost. ammette un tale discostamento solo nelle ipotesi previste dalla legge. Al sospetto di incostituzionalità sarebbe bene rispondere amputando la norma contrattuale, anche perché da sempre controversa.
La terza. Tutti gli incarichi dirigenziali a tempo determinato in precedenza conferiti e che eccedano i limiti percentuali del 10% della dotazione organica dei dirigenti sono illeciti per contrarietà a norme imperative e come tali colpiti da invalidità con tutte le conseguenze del caso. La conseguenza di ciò è ovvia: l’ente locale deve dichiarare la nullità sopravvenuta del contratto individuale di lavoro e trarne tutte le conseguenze del caso.
La quarta. Il conferimento di incarichi dirigenziali a tempo determinato al di fuori della dotazione organica ex art. 110, comma 2, del d.lgs. 18.8.2000, n. 267 non sembra in sintonia con il nuovo ordito normativo all’esito dell’entrata in vigore del d.lgs. 27.10.2009, n. 150.

3. Annotazioni conclusive
La riforma all’indomani del d.lgs. 27.10.2009, n. 150 ci induce a ritenere che la pubblica amministrazione di oggi non sia, né possa piú essere considerata alla stessa stregua della pubblica amministrazione di ieri.
E qui ci pare che, contrariamente a quanto magnificamente sostenuto ai tempi delle signorie, del domani v’è certezza.
In primis la certezza che l’ordinamento non ammette piú forme di reclutamento dei dirigenti pubblici a tempo determinato che odorano di roccambolesco. Dunque, un secco e deciso basta all’acrobazia ermeneutica ed al funambolismo interpretativo. Che sono cose da circo e non da gente seria.
In secundis la certezza che essere dirigenti di un ente locale non è cosa per tutti. In particolare non lo è per gli attori improvvisati prestati alla gestione della cosa pubblica per finalità quasi sempre poco commendevoli. Non lo è neppure per i falsi professionisti della dirigenza a tempo indeterminato. Per i quali deve valere il nostro monito di sempre. Ossia che la vita all’aria aperta presenta innumerevoli ed insospettabili vantaggî e che sovente arare i campi e sospingere gli érpici è da preferire al far finta di lavorare a danno della collettività.

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