UNITEL

Dimensione Testo
  • Aumenta
  • Dimensione originale
  • Diminuisci
    
22/11/2017 21:17
Home Articoli PUBBLICO IMPIEGO I nuovi compiti del dipendente pubblico, del responsabile del procedimento, del dirigente (prima parte)

I nuovi compiti del dipendente pubblico, del responsabile del procedimento, del dirigente (prima parte)

F. Gualandi (La Gazzetta degli Enti Locali 10/11/2009) - Normativa

1. Premessa
Se si volesse sintetizzare il senso e l’ ottica con la quale si cercherà di affrontare i temi assegnati, si potrebbe dire che l’ elemento più significativo e qualificante è dato dall’ ingresso della p.a. nell’ “Era della responsabilità” dopo un lungo periodo caratterizzato dal principio ben sintetizzato dal brocardo: “the King can do not wrong”.
In effetti, cosa concretamente significhi questa nuova responsabilità dell’amministrazione, come debba qualificarsi e quali ne siano le conseguenze sono aspetti estremamente controversi e sui quali vi sono ben poche certezze. Questo anche in conseguenza del fatto che questi temi divengono spesso l’ideale terreno di scontro tra i giudici, in cerca di nuova e più ampia legittimazione (si pensi al ruolo di “supplenza” spesso esercitato dal giudice penale, al progressivo dilatarsi del sindacato giurisdizionale della Corte dei conti anche nei confronti di soggetti non pubblici, al continuo scontro tra Suprema Corte di Cassazione e giudice amministrativo sul risarcimento del danno da atto amministrativo illegittimo). Senza considerare che, di recente, hanno fatto la loro comparsa sulla scena anche altri soggetti, come l’ Autorità di vigilanza sui contratti pubblici o il Garante per la protezione dei dati personali, con pronunciamenti che hanno un indubbio rilievo con riferimento agli aspetti di cui trattiamo. 
Se vogliamo brevemente sintetizzare queste tendenze nel campo della responsabilità della p.a., possiamo evidenziare questi aspetti: 

  1. una progressiva traslazione della responsabilità dalla p.a. a soggetti privati (magari tecnici qualificati, come nel caso della Dia in edilizia), con l’Amministrazione chiamata sempre più a svolgere compiti “di controllo” anziché compiti di amministrazione attiva. Da qui l’emergere di tutte una serie di problematiche per l’omesso o insufficiente controllo (cfr. Cass., ss.uu., 6719/2003 in tema di culpa in vigilando), tema che però non riusciremo ad approfondire in questa sede;
  2. l’ emergere, in modo sempre più significativo, dell’ elemento e della variabile “tempo”, inteso come risorsa limitata e di grande rilievo sia sotto il profilo sociale che economico. Si può dire, con una certezza rozzezza, ma sostanzialmente in modo esatto, che la legittimazione della p.a. non deriva più dalla mera aderenza al dettato normativo, ma ha molto a che vedere con l’economicità, efficacia, l’efficienza e la celerità della sua azione;
  3. in stretta connessione con il punto precedente, il fatto che la p.a. diviene sempre più “misurabile”, dato che non solo vengono determinati i tempi di conclusione di tutti i procedimenti, ma anche l’attività non provvedimentale trova una propria organica e compiuta disciplina (si pensi alle Carte dei servizi, ma anche – pur trattandosi di fenomeni molto eterogenei – al codice di comportamento dei pubblici dipendenti)
  4. la indubbia “personificazione” della responsabilità, con l’individuazione del responsabile del procedimento e di organi monocratici come i dirigenti o i responsabili di servizio a cui spettano compiti sempre più rilevanti, sia sotto il profilo qualitativo che quantitativo;
  5. l’emergere di nuovi “diritti” dei cittadini, dal diritto alla comunicazione di avvio, a quello di partecipare al procedimento, al diritto di accesso, alla stessa possibilità di stipulare accordi con l’amministrazione. Tali nuovi diritti corrispondono ad una indubbia evoluzione delle posizioni giuridico soggettive dei cittadini, da interessi legittimi di tipo oppositivo a interessi legittimi di tipo pretensivo o procedimentale, con gli accordi di cui all’art. 11 della l. n. 241/1990 che rappresentano un ideale punto di arrivo di questo rapporto tendenzialmente “paritario” con la p.a.

Potremmo dire che siamo di fronte ad uno scenario “instabile” e complesso, dato le evidenti interazioni che determinati fenomeni hanno tra di loro (ad esempio, ad un dilatarsi della responsabilità civile, consegue – in genere - un aumento della responsabilità amministrativo contabile, trattandosi di verificare se ciò che la p.a. ha dovuto corrispondere configuri un “danno erariale” posto in essere dal soggetto in rapporto di servizio con la p.a.). In questo scenario, acquistano nuova linfa e nuovo ruolo alcuni tradizionali istituti del diritto amministrativo come l’autotutela decisoria (annullamento e revoca), che la p.a. viene chiamata ad utilizzare, evitando di “arroccarsi su posizioni non più accettabili, di difesa rigida e preconcetta” (così Deodato). Nello stesso tempo, appare altrettanto evidente il rischio che tali atti possono determinare, aprendo il varco a possibili richieste di indennizzo o di vero e proprio risarcimento. 
Mi pare infine utile ricordare come si assiste, contemporaneamente, ad un vero e proprio moltiplicarsi della nuove fattispecie di danno, dal danno esistenziale inteso come lesione del diritto alla qualità della vita e come libera esplicazione delle proprie attività (si veda l’esempio delle cd. “cartelle pazze”), al danno all’ immagine, al danno da disservizio al danno da mancata concorrenza (cfr. Corte dei conti della Puglia, n. 885/2006 che lo qualifica come voce autonoma di danno e che consiste nella conseguenza dannosa sopportata dalla p.a. per la violazione dei principi nazionali e Ue che regolano il procedimento di evidenza pubblica per la scelta del contraente). 
Questa lunga premessa, mi pareva necessaria per evidenziare che se anche alcune delle norme che saranno esaminate non hanno subito modifiche, tale nuova prospettiva dovrebbe porre in una nuova luce e/o prospettiva il tema dei compiti e delle responsabilità dei dipendenti pubblici, delle forme di partecipazione dei cittadini e degli istituti di semplificazione, nel tentativo altresì di riflettere in modo nuovo (e forse meno tradizionale) sulle cd. “patologie” dell’atto amministrativo e sugli strumenti per eliminare dette patologie.

2. I compiti in tema di istruttoria documentale. I compiti in tema di redazione della motivazione del provvedimento e la motivazione per relationem
Come già accennato le tematiche di seguito trattate non risultano essere state oggetto di significative modifiche ed, anzi, molte di esse non risultano in alcun modo interessate dalla l. 69/2009.
Di conseguenza, pur ribadendo che la rinnovata temporizzazione dell’azione amministrativa - accompagnata dalla previsione della risarcibilità del danno da ritardo - appare suscettibile di incidere anche sull’applicazione delle disposizioni non modificate, per la trattazione delle tematiche connesse all’istruttoria documentale e alla redazione del provvedimento non si può parlare di “nuovi” compiti in senso letterale. Vi sono tuttavia adempimenti che meritano di essere valutati in una differente prospettiva anche per evitare il richiamato addebito di responsabilità.

A. L’istruttoria documentale 

In generale, la funzione del Rup è duplice e si manifesta sul versante intersoggettivo (rapporto amministrazione/terzi interessati) e sul versante interno in quanto egli è interlocutore dei soggetti interessati, il loro punto di riferimento all’interno dell’amministrazione ed allo stesso tempo il soggetto cui è affidata la funzione organizzativa e direttiva dell’istruttoria. Sono, infatti, compiti del Responsabile del procedimento:

  1. valutazione, a fini istruttori, delle condizioni di ammissibilità, dei requisiti di legittimazione e dei presupposti rilevanti per l’emanazione del provvedimento.
  2. accertamento d’ufficio dei fatti disponendo il compimento di atti all’uopo necessari e adozione di ogni misura per l’adeguato e sollecito svolgimento dell’istruttoria. In particolare può chiedere il rilascio di dichiarazioni o la rettifica di dichiarazioni o istanze erroneo od incomplete e può esperire accertamenti, ispezioni ed ordinare esibizioni documentali (si parla, al riguardo, di un “dovere di soccorso” del Rup)
  3. indizione della Conferenza di servizi
  4. cura delle comunicazioni, delle pubblicazioni e delle modifiche previste da leggi e regolamenti;
  5. adozione, ove competente, del provvedimento finale ovvero trasmissione degli atti all’organo competente per l’adozione. L’organo competente per l’adozione del provvedimento finale, ove diverso dal Responsabile del Procedimento, non può discostarsi dalle risultanze dell’istruttoria se non indicandone la motivazione nel provvedimento finale.

Per quanto specificamente attiene all’istruttoria documentale – finalizzata all’acquisizione e alla valutazione dei dati pertinenti e rilevanti ai fini dell’emanazione dell’atto finale in vista di un’adeguata ponderazione degli interessi coinvolti – il Responsabile del procedimento è tenuto, tra l’altro, all’accertamento dei fatti rilevanti e all’acquisizione dei documenti necessari
A tale fine, oltre alle disposizioni di carattere generale in ordine all’individuazione del Responsabile del procedimento ed all’indicazione dei compiti dello stesso di cui agli artt. da 4 a 6 della l. n. 241/1990, vengono in rilievo anche ulteriori disposizioni che richiedono – a maggior ragione a seguito della citata temporalizzazione dell’azione amministrativa – particolare attenzione.
In particolare, sulla base dell’art. 18 in materia di “Autocertificazione”, il Responsabile del procedimento può chiedere il rilascio di dichiarazioni o la rettifica di dichiarazioni od istanze erronee od incomplete “accertando d’ufficio i fatti, gli stati e le qualità che la stessa amministrazione procedente o altra pubblica amministrazione è tenuta a certificare”. Sul punto si sottolinea che l’art. 18 della l. n. 241/1990 prescrive l’adozione da parte di tutte le amministrazioni di misure idonee a garantire l’applicazione delle disposizioni in materia di autocertificazione e di presentazione di atti e documenti di cui alla l. 15/1968.
Inoltre, il successivo art. 30 vieta alle amministrazioni e alle imprese esercenti servizi di pubblica necessità e utilità di esigere atti di notorietà in luogo della dichiarazione sostitutiva di atti di notorietà di cui alla l. 15 del 1968 quando si tratta di provare stati o qualità personali o ancora fatti che siano a diretta conoscenza dell’interessato.
T.A.R. Veneto, Sez. III, sentenza 25 febbraio 2009, n. 446 – “Quando l’amministrazione dichiara di non essere in grado di rintracciare un documento che essa risulta detenere, e da essa stessa richiesto all’interessato per attribuirgli un’utilità, nonostante questi abbia fornito specifici elementi per individuarlo, la stessa potrà legittimamente eccepire che la domanda è carente del documento soltanto se riesca a dimostrare che l’irreperibilità del documento non è imputabile a sua negligenza (e tale va considerata anche una disfunzione organizzativa), e che gli eventuali elementi presuntivi e circostanziali forniti in dall’interessato non sono concretamente in grado di supplire al documento mancante”.
Il d.P.R. 445/2000 ha ulteriormente esteso l’ambito dei dati comprovabili mediante autocertificazione e dell’applicazione delle certificazioni sostitutive di atti di notorietà.
Sempre con riferimento agli aspetti connessi all’istruttoria documentale, va aggiunto che l’art. 17 prevede che qualora, per espressa previsione normativa, sia necessario acquisire le valutazioni tecniche di organi o enti preposti e tali enti non provvedano o non rappresentino esigenze istruttorie di competenza dell’amministrazione procedente nei termini previsti, il Responsabile del procedimento deve chiedere le suddette valutazioni tecniche ad altri organi dell’Amministrazione pubblica o ad enti pubblici che siano dotati di qualificazione e capacità tecnica equipollente.
Infine, la l. 69/2009 ha modificato in parte l’art. 16 della l. 24/19901 in materia di “attività consultiva”. Infatti, oltre alla previsione secondo cui anche i pareri facoltativi richiesti agli organi consultivi delle amministrazioni pubbliche devono essere resi nel termine di 20 giorni dal ricevimento della richiesta, è stato aggiunto il comma 2 ai sensi del quale “in caso di decorrenza del termine senza che sia stato comunicato il parere obbligatorio o senza che l’organo adito abbia rappresentato esigenze istruttorie, è facoltà dell’amministrazione procedente di richiedere indipendentemente dall’espressione del parere. In caso di decorrenza del termine senza che sia stato comunicato il parere facoltativo o senza che l’organo abbia rappresentato esigenze istruttorie, l’amministrazione richiedente procede indipendentemente dall’espressione del parere. Salvo il caso di omessa richiesta del parere, il Responsabile del procedimento non può essere chiamato a rispondere degli eventuali danni derivanti dalla mancata espressione del parere di cui al presente comma”.
Dunque, è stata introdotta la possibilità di procedere anche indipendentemente dall’espressione di parere (sia obbligatorio sia facoltativo) ove lo stesso non sia reso nel termine di 20 giorni dalla richiesta, ferma restando l’assenza di forme di responsabilità in capo al Responsabile del Procedimento che abbia comunque provveduto a richiedere il previsto parere, anche ove lo stesso fosse da qualificare come obbligatorio.

B. La motivazione del provvedimento

L’art. 3 della l. 241/1990, come noto, impone l’obbligo di motivazione per tutti i provvedimenti amministrativi (“compresi quelli concernenti l’organizzazione amministrativa, lo svolgimento dei pubblici concorsi ed il personale”) con la sola eccezione per gli atti normativi e per quelli a contenuto generale. 
Tale articolo risponde all’esigenza di permettere agli interessati di conoscere i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell’Amministrazione, in relazione alle risultanze dell’istruttoria, con l’ovvia (ma di indubbia rilevanza) finalità di consentire, tra l’altro, un adeguato controllo giurisdizionale di legittimità, che deve necessariamente appuntarsi, almeno, sulla sussistenza e congruità della motivazione e sulla correttezza dell’iter logico seguito.
In considerazione di ciò, dunque, non sono da considerarsi adeguate formule di stile che potrebbero determinare l’illegittimità dell’atto per inesistenza della motivazione.
A tale proposito, merita un accenno il problema della qualificazione del vizio determinato dalla violazione dell’obbligo di motivazione poiché ciò potrebbe risultare sia un vizio formale (attinente alla forma del provvedimento e che, come tale, non comporta l’annullabilità del provvedimento) sia un vizio sostanziale (attinente al contenuto dell’atto che dunque è suscettibile di annullamento). Peraltro, si potrebbe altresì sostenere che la motivazione è elemento essenziale del provvedimento e che, conseguentemente, la sua assenza determinerebbe la nullità dell’atto.
Paradossalmente, in modo sostanzialmente provocatorio, si potrebbe anche osservare che l’obbligo della motivazione sia, in fondo, venuto un po’ meno, se si ammette – quanto meno con riferimento agli atti vincolati – la possibilità di una motivazione postuma (cfr. art. 21-octies), ma la giurisprudenza più recente pare – a ragione – contraria.
T.A.R. Campania, Napoli, sez. III, sentenza 6 agosto 2009 n. 4751 – “è inammissibile l`integrazione postuma in giudizio della motivazione di un atto amministrativo, realizzata attraverso gli atti difensivi predisposti dai legali dell`amministrazione resistente (T.A.R. Lombardia Milano, sez. IV, 18 dicembre 2007, n. 6683; Consiglio Stato , sez. VI, 29 maggio 2008 , n. 2555; T.A.R. Lombardia Milano, sez. I, 17 giugno 2008 , n. 2062; T.A.R. Valle d`Aosta Aosta, sez. I, 10 luglio 2008 , n. 63), fatti salvi naturalmente gli ulteriori provvedimenti dell’amministrazione”.
Come è noto, la motivazione ha una struttura sostanzialmente “triangolare”, dato che gli ipotetici lati di questo triangolo sono “i presupposti di fatto”, le “ragioni giuridiche” e le “risultanze dell’ istruttoria”.
In ogni caso, come del resto espressamente previsto anche dall’art. 3 della l. n. 241/1990, è pacificamente ammessa la motivazione per relationem ponendo quali condizioni - il richiamo espresso all`altro atto che contiene la motivazione e la messa a disposizione (in visione o in copia) dell`atto richiamato su istanza di parte.
Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 28 agosto 2009, n. 5101 - “Il Collegio condivide il principio per cui – ferma la necessità della motivazione (su cui vedasi anche Consiglio Stato, ad. plen., 11 novembre 1980 , n. 49) - nell`espletamento della sua azione di verifica di legittimità degli atti, il Comitato regionale di controllo non esercita alcuna attività discrezionale ma svolge un`attività vincolata al riscontro della conformità dell`atto controllato alla normativa che lo regola; ne consegue che, ai fini della sufficienza della motivazione di un`ordinanza del Co.re.co., non è necessario che questa esterni analiticamente sul piano formale le ragioni che comportano l`annullamento dell`atto sottoposto a controllo, essendo invece sufficiente che la rilevata illegittimità sia, comunque, individuabile sul piano sostanziale dal complesso dell`ordinanza, eventualmente anche ricorrendo ad altre argomentazioni ivi esplicitamente o implicitamente riportate”.

3. I compiti in tema di partecipazione procedimentale
In generale, il Legislatore è rimasto orientato verso una concezione più sostanziale che formale della partecipazione che rimane funzionale, più che a rispettare meri adempimenti, ad incentivare un contatto effettivo e utile con l’interessato; ciò benché alle disposizioni di cui agli articoli 8, 10 e 10-bis (in quanto norme sul procedimento) può tuttora essere applicato il famigerato art. 21-octies.
La partecipazione, infatti non coincide semplicemente con la possibilità dell’ interessato di far valere i propri diritti ed interessi, ma ha almeno altre due importanti valenze. Essa migliora la qualità della decisione pubblica (mediante l’apporto conoscitivo dei privati) e serve altresì a creare “consenso” ed condivisione. Una decisione “partecipata” appare sicuramente più solida e fonte di minore conflittualità.
In ragione dell’importanza dei profili connessi alla partecipazione procedimentale, pare opportuno procedere ad una sia pure sintetica e schematica analisi delle principali disposizioni in materia.

La comunicazione d’avvio del procedimento (art. 7)

A chi va fatta:
- soggetti diretti destinatari del provvedimento (= nei cui confronti esso produrrà effetti diretti);
- coloro che per legge debbono intervenire nel procedimento;
- soggetti ai quali possa derivare un pregiudizio (individuati o facilmente individuabili) – e cioè i contro interessati. Molteplice è la casistica affrontata dalla giurisprudenza (dal vicino rispetto al Permesso di costruire, al piccolo esercente commerciale a fronte dell’ apertura di un centro commerciale, al proprietario di una villa in campagna che si vede localizzare una discarica nelle immediate vicinanze).
Quando può essere omessa:
per particolari esigenze di celerità.
Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza 6 novembre 2008 n. 5500 – “La partecipazione del privato ai procedimenti amministrativi, prevista dal capo III l. 241/1990, è necessaria anche in relazione ad accertamenti che precedono provvedimenti vincolati, potendo la stessa rilevare circostanze ed elementi tali da indurre la p.a. a recedere dalla emanazione di provvedimenti restrittivi).
Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 29 aprile 2009 n. 2737 - “Non può che richiamarsi il consolidato orientamento della giurisprudenza secondo il quale, in caso di adozione di un provvedimento vincolato, che deve essere necessariamente assunto in presenza di determinati presupposti, la comunicazione dell’avvio del relativo procedimento può essere omessa, perché in nessun caso la determinazione da prendere potrebbe essere modificata in base alle osservazioni dell’interessato (Cons. Stato, sez. IV 21 maggio 2008, n. 2410; 10 dicembre 2007, n. 6525; 9 ottobre 2007, n. 5251)”.
Contenuti:

  • amministrazione competente
  • oggetto
  • responsabile del procedimento
  • ufficio dove prendere visione degli atti
  • data di conclusione del procedimento
  • rimedi esperibili in caso di inerzia → vd. silenzio inadempimento 
  • nei procedimenti a iniziativa di parte, la data di presentazione della relativa istanza (è una sorta di ricevuta, ma che soprattutto dimostra che ora la comunicazione d’avvio è necessaria anche nei procedimenti a iniziativa di parte – ma a che pro tanta enfasi, se poi si applica l’art. 21-octies?) → implicherebbe, a ben vedere, la successiva comunicazione ai controinteressati.  

Diritti dei partecipanti al procedimento (art. 10)

Ai sensi dell’art. 10, i soggetti di cui all’art. 7 e quelli intervenuti ai sensi dell’art. 9 hanno diritto:

  1. di prendere visione degli atti del procedimento salvi i limiti generali al diritto di accesso;
  2. di presentare memorie scritte e documenti che l’amministrazione ha l’obbligo di valutare ove siano pertinenti all’oggetto del procedimento (di tale valutazione deve esserci traccia nel provvedimento finale)

Tuttavia, all’enfasi della rubrica (ove si parla di “diritti”) non corrisponde poi un effettivo aumento della tutela in caso di violazione della norma, ove si consideri la portata dell’art. 21-octies. Né pare che si possano trarre conseguenze precise circa la giurisdizione (spetta forse all’Ago?...) e – problema strettamente connesso al primo - alla responsabilità della p.a. in caso di violazione della norma.
In altri termini ci si potrebbe domandare se sia configurabile una richiesta di risarcimento danni per la sola violazione della norma, a prescindere dall’effettivo danno (cioè a prescindere dalla valutazione se l’interessato avrebbe o meno potuto trarre vantaggio dall’effettivo esercizio del diritto di partecipazione). L’art. 21-octies non consente infatti di ottenere l’annullamento per violazione delle norme sulla partecipazione; occorre dunque verificare se può essere ugualmente ipotizzato un risarcimento non ex art. 2043 (danno da fatto illecito) .
Consiglio di Giustizia amministrativa, sez. giurisd., sentenza 28 aprile 2008 n. 363 “Allo stato attuale l’articolo 20-octies deve essere letto ed interpretato come l’espressione di un principio generale ormai introdotto nell’ordinamento giuridico, secondo cui l’omissione di formalità che non abbiano sostanzialmente inciso sul contenuto dell`atto non deve condurre ad annullamenti sostanzialmente inutili e quindi controproducenti. E ciò a maggior ragione quando, per essere stata la res litigiosa ormai condotta all’esame del giudice amministrativo, questi ha la possibilità di risolvere definitivamente la questione entrando nel merito di quegli stessi vizi che il cittadino avrebbe potuto prospettare ove avesse ricevuto l`avviso di procedimento, partecipando a quest’ultimo, o la comunicazione di reiezione, inviando osservazioni e controdeduzioni. Di questo indirizzo è espressione, recentemente, Consiglio di Stato, sez. VI, 9 febbraio 2007, n. 528, secondo cui “L`art. 21-octies, l. n. 241 del 1990, introdotto dall`art. 14, l. n. 15 del 2005, esclude possa essere disposto l`annullamento del provvedimento qualora sia palese che il suo contenuto dispositivo non può essere diverso da quello in concreto adottato.” Si deve, in estrema sintesi, "privilegiare un’interpretazione che depuri dalle formalità il rapporto cittadino-p.a. e, pur mantenendo la natura del processo impugnatorio, sposti l’attenzione anche sul rapporto sostanziale sottostante, vale a dire sullo scontro autorità libertà e sui suoi contenuti che presiedono alla decisione sulla pretesa del cittadino nei confronti della amministrazione. Va da sé che l’omissione, sia dell’avviso sia della comunicazione, ove il provvedimento sia annullato per altri motivi, ben potrà riverberare le sue conseguenze in ordine all’eventuale risarcimento del danno derivante da provvedimento illegittimo nel caso in cui abbia aggravato il danno”.

Comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza (art. 10-bis)

Rinominata “preavviso di rigetto” o “preavviso del provvedimento sfavorevole”.
Trae sicuramente ispirazione dal principio di contraddittorio che deve essere favorito dall’inizio (vedi comunicazione d’avvio ex art. 7) fino alla conclusione del procedimento, al fine di garantire un’istruttoria più completa e di introdurre un filtro al contenzioso.
Si applica nei procedimenti a istanza di parte.
Non si applica a:

  • procedure concorsuali (solo concorsi o anche procedure ad evidenza pubblica?);
  • procedimenti in materia previdenziale e assistenziale.

In questi casi, caratterizzati in genere da un elevato numero di istanze, l’obbligo di comunicare i motivi ostativi potrebbe andare a detrimento della celerità dell’azione amministrativa.
Per Cerulli Irelli, inoltre, troverebbe applicazione solo nei procedimenti discrezionali.
Ci si può domandare se le singole amministrazioni possano introdurlo anche in quelli d’ufficio, o se ciò comporti una violazione del divieto di aggravamento del procedimento. Si potrebbe opporre che esso può essere giustificato da esigenze istruttorie e/o di deflazione del contenzioso.
Ci si può inoltre domandare se il termine di dieci giorni per presentare osservazioni e documenti (e, secondo Cerulli Irelli, anche per eventualmente modificare la propria domanda) possa essere variato; e, infine, se la comunicazione possa essere opportunamente comunicata anche ai controinteressati, ossia agli stessi soggetti che abbiano ricevuto la comunicazione d’avvio, perché esprimano le proprie ragioni.
Sulla derogabilità della norma in melius pare peraltro che non si possano porre questioni.
T.A.R. Umbria, Perugina, sentenza 1 settembre 2009, n. 505 – “L’art. 10-bis si interpreta nel senso che, dopo il preavviso di rigetto, l’amministrazione è tenuta a non adottare alcun provvedimento sino a che il termine per la risposta del privato non sia scaduto. Scaduto il termine, invece, l’amministrazione non è più tenuta ad attendere; e ciò è ragionevole, perché la doverosa apertura al contraddittorio con il privato non si può risolvere un uno strumento che paralizza l’azione amministrativa. Ciò implica, fra l’altro, che se la risposta (tardiva) del privato giunge quando già il provvedimento è stato emanato, quest’ultimo è pienamente legittimo e l’amministrazione non è tenuta a riesaminarlo. Se, però, la risposta tardiva del privato perviene in un momento nel quale il provvedimento conclusivo non è stato ancora emanato, l’amministrazione non può puramente e semplicemente ignorarla, o rifiutarsi di prenderla in considerazione, con il pretesto che è tardiva. In tale ipotesi è lo stesso comportamento dell’amministrazione a comprovare che il mancato rispetto del termine, da parte del privato, non ha intralciato, di fatto, l’attività amministrativa. Questi principi sono stati già illustrati ed applicati dal collegio in altri casi analoghi. Si può fare, tuttavia, una puntualizzazione. Si può ipotizzare il caso che, dopo l’inutile decorso del termine di cui all’art. 10-bis, pur non essendo stato ancora adottato un provvedimento espresso di rigetto, si sia comunque determinato uno stato di fatto che pregiudica legittimamente il soddisfacimento dell’interesse del privato che risponde tardivamente al preavviso di rigetto: ad esempio, nel caso in cui nel frattempo siano maturati diritti di terzi (formazione di graduatorie, rilascio di permessi “a numero chiuso” e simili). Dandosi questa ipotesi, si potrebbe sostenere che l’amministrazione sia legittimata a rigettare le controdeduzioni e/o integrazioni tardivamente pervenute, stante l’impossibilità di sacrificare i diritti dei terzi. Però, se questo si fosse verificato anche nella vicenda in esame, il provvedimento di rigetto avrebbe dovuto essere opportunamente motivato in tal senso”.
Altra questione importante è l’effetto della comunicazione sui termini, ovvero se li sospenda (= il termine ricomincerà a decorrere solo per la parte residua) o li interrompa (= il termine ricomincia a decorrere ex novo).
L’avverbio “nuovamente” induce a propendere per la seconda ipotesi.
Infine, non pare che la p.a. possa adottare il provvedimento negativo per motivi diversi da quelli oggetto di comunicazione; al contempo, si pone la questione della tutela per l’interessato a fronte di una reiterazione della comunicazione: la norma, infatti, non pone alcun limite alla comunicazione. Si deve dunque dedurre che essa sia reiterabile ad libitum o a un certo punto potrà essere impugnabile, in quanto suscettibile di un arresto procedimentale?
L’atto, di per sé stesso, non è né definitivo né lesivo.
Certo incide negativamente sulla certezza dei tempi dell’azione amministrativa e sicuramente richieste infondate o defatiganti potrebbero esporre la p.a. a richieste di risarcimento del danno da ritardo.
Infine, non si deve trascurare che – a prescindere dall’enfasi – la violazione configura un vizio formale, con la conseguente applicabilità dell’art. 21-octies.

Art. 11: accordi integrativi o sostitutivi di provvedimenti

accordi integrativi = integrano il contenuto discrezionale del provvedimento finale.
accordi sostitutivi = sostituiscono lo stesso provvedimento finale. In passato ciò era possibile solo ove espressamente previsto (in sostanza, era ammesso nell’ambito degli espropri e concessioni di aree e banchine portuali); ora c’è stata invece una c.d. “detipizzazione” – che peraltro denota davvero l’alternatività fra strumenti del diritto comune, o, meglio, consensuali – e istituti espressione del potere autoritativi (fra contratto e provvedimento)
A riprova di come l’imprecisione del Legislatore possa ingenerare equivoci, osserviamo come la parola “accordi”, induca a ritenere di non essere in presenza di atti autoritativi. Di conseguenza ad essi dovrebbero trovare applicazione non solo i principi del codice civile, come previsto dall’art. 11, ma anche le singole norme, così come previsto dal comma 1-bis. In realtà, dobbiamo ritenere che si applichi l’art. 11 come norma speciale.
Presupposti:
1) perseguimento del pubblico interesse: nell’accordo sono coinvolti vari interessi: 

  1. quello del privato, che deve subire il minor sacrificio (principio di proporzionalità);
  2. della pubblica amministrazione (principio di economicità ed efficacia);
  3. dei terzi (principio di imparzialità)
    deve dunque essere garantita la massima trasparenza

2) osservazioni e proposte presentate dai soggetti dell’art. 10;
3) salvezza dei diritti dei terzi;
4) forma scritta a pena di nullità.
Disciplina applicabile:

  1. quella dell’art. 11 ed inoltre i principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti, in quanto compatibili;
  2. nel caso degli accordi sostituitivi, sottoposizione ai medesimi controlli previsti per il provvedimento sostituito;
  3. possibilità di recesso unilaterale della p.a. per sopravvenuti motivi di pubblico interesse, salvo indennizzo;
  4. giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo relativamente alle controversie in materia di formazione, conclusione e esecuzione degli accordi.
  5. Dal 2005, a garanzia dell`imparzialità e del buon andamento dell`azione amministrativa, in tutti i casi in cui una pubblica amministrazione conclude accordi nelle ipotesi previste al comma 1, la stipulazione dell`accordo è preceduta da una determinazione dell`organo che sarebbe competente per l`adozione del provvedimento. 

Si può ritenere che vi sia un onere di immediata impugnazione dell’atto per il privato che intenda contestare l’illegittimità di scelte contenutistiche trasfuse nel negozio.
Dubbi vi sono circa le conseguenze del vizio e dell’inesistenza di tale determinazione. A tale proposito si potrebbe prospettare una violazione di legge, facendo riferimento all’art. 21-octies, per vizio o inesistenza dell’atto presupposto; mentre non sembra che essa integri uno degli elementi essenziali dell’accordo, con conseguente applicazione del 21-septies. Si potrebbe anche immaginare l’annullabilità del negozio per vizio del procedimento legale di formazione del consenso (un po’ come avviene per l’annullamento dell’ aggiudicazione).
I presupposti per una sua revoca, ai sensi dell’art. 21 quinquies, non sono sostanzialmente dissimili da quelli previsti per la revoca dell’accordo ex art. 11 .

L’ art. 12: provvedimenti attributivi di vantaggi economici

L’art. 12 che impone la previa predeterminazione e pubblicazione di criteri e modalità cui le amministrazioni devono attenersi in ogni caso in cui si intenda procedere alla “concessione di sovvenzioni, contributi, sussidi ed ausili finanziari” o, comunque, all’“attribuzione di vantaggi economici di comunque genere”, sembra meritare particolare attenzione anche alla luce della recente evoluzione giurisprudenziale in materia.
Infatti, a tale proposito, la giurisprudenza ha recentemente avuto modo di affermare quello che in realtà l’art. 12 prevedeva già da tempo e, in particolare, il fatto che a prescindere da relativa qualificazione, ogniqualvolta l’amministrazione intenda attribuire una utilitas di carattere economico essa deve necessariamente dare applicazione – sia pure in maniera proporzionata alla rilevanza di ogni singola fattispecie – ai principi di evidenza pubblica..
In particolare, i principi di trasparenza, non discriminazione, trasparenza e proporzionalità sono considerati principi “immanenti” e direttamente derivanti dal Trattato Ce che, come tali, devono trovare applicazione a prescindere dall’esistenza di una specifica normativa (comunitaria o nazionale) che disciplini in modo puntuale una procedura concorrenziale.
Cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, sez. III, 23 luglio 2009 - “È oramai acquisita a livello giurisprudenziale la necessità di rispettare i principi del Trattato ogni qual volta un’amministrazione intenda affidare un’attività che si traduce in un’occasione di guadagno per l’esecutore, rappresentando una utilitas di rilevanza economica che, in quanto tale, deve essere attribuita nel rispetto del principio della concorrenza e dei relativi corollari, consentendo a tutti gli operatori interessati di competere in condizioni di parità per il conseguimento di tale utilità […]. I principi di evidenza pubblica, da attuare in modo proporzionato e congruo all’importanza della fattispecie in rilievo, vanno applicati in via diretta e self executing dal Trattato, ance alle fattispecie non interessate da specifiche disposizioni comunitarie volte a disciplinare una disciplina competitiva puntualmente regolata. Si tratta dei principi di non discriminazione, di parità di trattamento, di trasparenza, di mutuo riconoscimento e proporzionalità così come risultano dalla costante tradizione giurisprudenziale della Corte di Giustizia europea. In particolare, si è precisato che tali principi trovano applicazione quando un soggetto pubblico decide di attribuire un’utilità di rilievo economico comunque contendibile tra più operatori del mercato, anche se tale utilità non concerne in modo diretto il settore degli appalti, bensì altri settori di intervento, di analogo ed indiscutibile rilievo economico per gli operatori”.

... segue la seconda parte ...

In questo sito web utilizziamo cookie e tecnologie simili per migliorare i nostri servizi. Informazioni

Dichiaro di accettare i cookies da questo sito.

EU Cookie Directive Module Information


Lagazzettadeglientilocali.it
 

Partners

Banner

Banner

Banner

Banner

Banner

Banner

Banner

In questo sito web utilizziamo cookie e tecnologie simili per migliorare i nostri servizi. Informazioni

Dichiaro di accettare i cookies da questo sito.

EU Cookie Directive Module Information