1. GARA D`APPALTO - CRITERIO OFFERTA ECONOMICAMENTE
PIU` VANTAGGIOSA - POSSIBILITA` DI INTRODUZIONE CRITERI DI VALUTAZIONE NON PREDETERMINATI
NELLA LEX SPECIALIS - VA ESCLUSA
2. GARA D`APPALTO - CRITERIO OFFERTA ECONOMICAMENTE PIU` VANTAGGIOSA - VALUTAZIONE
TECNICO-DISCREZIONALE - ATTRIBUZIONE MERO PUNTEGGIO NUMERICO - PRESUPPONE ANALITICA
PREDETERMINAZIONE CRITERI DI VALUTAZIONE
3. GARA D`APPALTO - REQUISITI SPECIALI - REFERENZE BANCARIE - DATA ANTERIORE
A DUE MESI ALLA DATA DI PUBBLICAZIONE BANDO - NON POSSONO CONSIDERARSI INIDONEE
- RAGIONI
4. GARA D`APPALTO - OFFERTE ANOMALE - GIUSTIFICAZIONI PREVENTIVE - IDONEITA`
A DIMOSTRARE CONGRUITA` OFFERTA - OBBLIGO DI AVVIARE SUBPROCEDIMENTO DI VERIFICA
OFFERTE ANOMALE IN CONTRADDITTORIO - NON SUSSISTE
1. Il dato che rileva, ai fini della ritenuta legittimità dell’operato
della stazione appaltante, è che, per quanto possibile, sia (stata) eliminata
ogni discrezionalità della Commissione di gara e che comunque risulti
esclusa l`introduzione di qualsiasi criterio di valutazione non precedentemente
reso pubblico e portato a conoscenza di tutti i partecipanti (cfr. T.A.R. Brescia,
II Sezione, 17 luglio 2009 n. 1519). Peraltro, nessun obbligo gravava sulla
stazione appaltante, ex art. 83, co. 4 cdcp, di necessariamente prevedere sub
criteri (e relativi sub punteggi) per ciascuno dei criteri di valutazione prescelti.
2.Nelle procedure per l`aggiudicazione di una gara pubblica con il criterio
dell`offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione dell’offerta
tecnica può essere considerata correttamente effettuata, mediante l`attribuzione
di un mero punteggio numerico, allorquando nel bando di gara siano stati preventivamente
e puntualmente prefissati, come nel caso di specie, dei criteri sufficientemente
dettagliati, con la individuazione del punteggio minimo e massimo attribuibile
alle specifiche singole voci e sottovoci comprese nel paradigma di valutazione
e costituenti i diversi parametri indicatori della valenza tecnica dell`offerta;
per cui ciascun punteggio è correlato ad un parametro tecnico-qualitativo
precostituito, in grado di per sé di dimostrare la logicità e
la congruità del giudizio tecnico espresso dalla commissione giudicatrice,
al punto da non richiedere una ulteriore motivazione, esternandosi in tal caso
compiutamente il giudizio negli stessi punteggi e nella loro graduatoria (cfr.
T.A.R. Puglia Lecce, sez. III, 11 luglio 2009, n. 1810).
3. Non si può condividere la tesi della inidoneità delle referenze
bancarie solo perché recanti una data anteriore di due mesi alla pubblicazione
del bando di gara. Ciò che conta è che le referenze bancarie per
essere, appunto, idonee, riferiscano sulla qualità dei rapporti in atto
con le società, per le quali le referenze sono richieste, quali la correttezza
e la puntualità di queste nell`adempimento degli impegni assunti con
l`istituto, l`assenza di situazioni passive con lo stesso istituto o con altri
soggetti, sempre che tali situazioni siano desumibili dai movimenti bancari
o da altre informazioni in loro possesso (e non anche sulla effettiva consistenza
economica e finanziaria dei concorrenti, trattandosi di elementi che, di fatto,
potrebbero non essere da loro conosciuti) (cfr. Consiglio Stato, sez. V, 23
giugno 2008 , n. 3108). Del resto, questo Tribunale ha già osservato
che la presentazione di idonee referenze bancarie comprovate dalla dichiarazione
di almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati non può considerarsi
quale requisito "rigido", dovendosi conciliare l`esigenza della dimostrazione
dei requisiti partecipativi con il principio della massima partecipazione alle
gare di appalto, con conseguente necessità di prevedere dei temperamenti
rispetto a quelle imprese che non siano in grado, per giustificati motivi, di
presentare le referenze indicate (cfr. T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 03 maggio
2007 , n. 3874). A maggior ragione, dunque, la non "rigidità"
del requisito di che trattasi consente di ritenere legittima l’ammissione
alla gara disposta in presenza di referenze bancarie che precedono, in termini
di data di rilascio, quella della pubblicazione del bando di gara.
4. Atteso che le giustificazioni preventive consistono in elaborati che i concorrenti
hanno l`onere di allegare già all`offerta, al fine di accelerare la verifica
della congruità delle offerte anomale, se già dai documenti prodotti
in sede di gara è possibile per la stazione appaltante stabilire la congruità
dell`offerta, non sussiste la necessità di aprire il sub-procedimento
di verifica, con conseguente risparmio di tempo e di energie, sia per l`Amministrazione
che per l`aggiudicatario (cfr. T.A.R. Marche, 8 luglio 2009 , n. 776). Del resto,
l’art. 86 del Codice dei contratti pubblici, nel testo ratione temporis
applicabile, stabiliva al quinto comma, successivamente abrogato dall`articolo
4-quater, comma 1, lettera b), del D.L. 1° luglio 2009, n. 78, che "ove
l`esame delle giustificazioni richieste e prodotte non sia sufficiente ad escludere
l`incongruità dell`offerta, la stazione appaltante richiede all`offerente
di integrare i documenti giustificativi procedendo ai sensi degli articoli 87
e 88. All`esclusione potrà provvedersi solo all`esito dell`ulteriore
verifica, in contraddittorio". In altri termini, il sub procedimento di
verifica, la cui mancanza è denunziata da parte ricorrente quale ragione
di illegittimità dell’operato della resistente stazione appaltante,
sarebbe stato necessario ove la commissione di gara non avesse ritenuto sufficienti
le giustificazioni addotte dalla concorrente in uno con l’offerta economica
presentata.
N. 10828/2009 REG.SEN.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Prima Ter)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
Sul ricorso numero di registro generale 4224 del 2009, integrato da motivi
aggiunti, proposto da:
Soc Telecom Italia Spa, rappresentata e difesa dagli avv. Antonio Lirosi, Marco
Martinelli, con domicilio eletto presso Partners Avv. Studio Gianni Origoni
& in Roma, via Quattro Fontane, 20;
contro
Soc Lait - Lazio Innovazione Tecnologica Spa, rappresentata e difesa
dall`avv. Antonio D`Aloia, con domicilio eletto presso Antonio D`Aloia in Roma,
via Gramsci, 54 - Studio Graziadei; Regione Lazio;
nei confronti di
Soc Fastweb Spa in proprio e quale Capogruppo Rti con Alcatel-Lucent
Italia Spa, rappresentata e difesa dall`avv. Paolo Stella Richter, con domicilio
eletto presso Paolo Stella Richter in Roma, v.le G. Mazzini, 11;
per l`annullamento
previa sospensione dell`efficacia,
dell’aggiudicazione definitiva della procedura aperta "per la realizzazione
di un’infrastruttura di Grid Computing geograficamente distribuita (Progetto
MEGALAB)" adottata, con determinazione dirigenziale n.121 del 23 marzo
2009, da Lait in favore del RTI Fastweb, e comunicata a TI, ai sensi dell’art.
79, comma 5, del D.Lgs n. 163/06, con nota del 24 marzo 2009 e di ogni altro
atto indicato nell’epigrafe del ricorso;.
Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;
Visto l`atto di costituzione in giudizio di Soc Lait - Lazio Innovazione Tecnologica
Spa;
Visto l`atto di costituzione in giudizio di Soc Fastweb Spa in proprio e quale
Capogruppo Rti con Alcatel-Lucent Italia Spa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell`udienza pubblica del giorno 8 ottobre 2009 il dott. Salvatore
Mezzacapo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO e DIRITTO
La Lait - Lazio Innovazione Tecnologica s.p.a. ha indetto una procedura aperta
"per la realizzazione di un’infrastruttura di Grid Computing geograficamente
distribuita (Progetto MEGALAB)". Oggetto del contratto era la fornitura
in acquisto di sistemi di rete attivi e passivi ed apparati informatici di Grid
Computing, fornitura in noleggio di collegamenti in fibra ottica monomodale
spenta e prestazioni di servizi di installazione, configurazione, assistenza
e manutenzione. Il tutto per un importo complessivo a base d’asta di euro
1.432.181, al netto di I.V.A. Il criterio di aggiudicazione prescelto è
stato quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, di cui
all’art. 83 del Codice dei contratti pubblici. In particolare, all’offerta
economica è stato riservato un massimo di 30 punti ed a quella tecnica
un massimo di 70 punti. Hanno presentato offerta la ricorrente Telecom Italia
ed il RTI Fastweb – Alcotel Lucent Italia. Rilevato che "tutte le
offerte economiche appaiono congrue…e che non sussistono elementi di esclusione",
la Commissione di gara ha aggiudicato provvisoriamente l’appalto di che
trattasi al RTI Fastweb, con un punteggio complessivo pari a 96,00 (di cui 66
per l’offerta tecnica e 30 per la componente economica). Alla ricorrente,
seconda classificata, sono stati infatti attribuiti 84,65 punti (di cui 58,50
per l’offerta tecnica e 26,15 per la componente economica). Quindi, con
nota del 24 marzo 2009, Lait ha comunicato alla ricorrente che, con determinazione
dirigenziale n. 121 del 23 marzo 2009, la gara era stata definitivamente aggiudicata
al RTI Fastweb.
Avverso la detta aggiudicazione definitiva è dunque proposta da Telecom
Italia il presente ricorso.
Si sono costituite in giudizio sia Lait s.p.a. che Fastweb s.p.a., in proprio
e quale capogruppo del RTI con Alcatel – Lucent Italia s.p.a. affermando
la infondatezza del proposto ricorso e concludendo perché lo stesso venga
respinto.
Alla pubblica udienza dell’8 ottobre 2008 il ricorso viene ritenuto per
la decisione, in esito alla discussione orale.
Il ricorso non è fondato e va pertanto respinto.
Con il primo motivo di ricorso si deduce violazione e falsa applicazione dell’art.
83, quarto comma del decreto legislativo n. 163 del 2006 e dell’art. 3
della legge n. 241 del 1990 nonché eccesso di potere per difetto di istruttoria,
carenza di motivazione, violazione dei principi di imparzialità, trasparenza
e par condicio.
In sostanza, afferma la ricorrente, che - in violazione del richiamato quarto
comma dell’art. 83 del Codice dei contratti pubblici - il disciplinare
di gara ha illegittimamente omesso di fissare i sub punteggi dei sub criteri
in cui sarebbero articolati i criteri di valutazione dell’offerta tecnica.
In altri termini, si lamenta la mancata ripartizione del punteggio massimo previsto
per il singolo criterio valutativo in relazione a ciascun sub criterio individuato
nonché la mancata indicazione di una relazione di priorità tra
gli stessi. Difetta, inoltre, ad avviso della ricorrente, la predefinizione
in sede di lex specialis di gara dei criteri motivazionali cui la Commissione
avrebbe dovuto attenersi nell’attribuzione dei punteggi. Così come
difetta la motivazione dei punteggi assegnati.
Il motivo non è fondato.
Dispone l’art. 83 del codice dei contratti (decreto legislativo n. 163
del 2006) – rubricato "Criterio dell’offerta economicamente
più vantaggiosa" - che quando il contratto è affidato, come
nel caso di specie, con il criterio dell’offerta economicamente più
vantaggiosa, il bando di gara stabilisce i criteri di valutazione dell’offerta,
pertinenti alla natura, all’oggetto e alle caratteristiche del contratto,
quali, a titolo esemplificativo: a) il prezzo; b) la qualità; c) il pregio
tecnico; d) le caratteristiche estetiche e funzionali; e) le caratteristiche
ambientali e il contenimento dei consumi energetici e delle risorse ambientali
dell`opera o del prodotto; f) il costo di utilizzazione e manutenzione; g) la
redditività; h) il servizio successivo alla vendita; i) l’assistenza
tecnica; l) la data di consegna ovvero il termine di consegna o di esecuzione;
m) l’impegno in materia di pezzi di ricambio; n) la sicurezza di approvvigionamento.
La norma in esame, inoltre, prescrive che il medesimo bando di gara elenchi
i criteri di valutazione e precisi la ponderazione relativa attribuita a ciascuno
di essi, anche mediante una soglia, espressa con un valore numerico determinato,
in cui lo scarto tra il punteggio della soglia e quello massimo relativo all’elemento
cui si riferisce la soglia deve essere appropriato.
Ed ancora, ai sensi del quarto comma dell’art. 83 di cui trattasi, la
cui violazione è specificamente lamentata dalla ricorrente, il bando
per ciascun criterio di valutazione prescelto prevede, ove necessario, i sub
- criteri e i sub - pesi o i sub - punteggi (ove poi la stazione appaltante
non sia in grado di stabilirli tramite la propria organizzazione, provvede a
nominare uno o più esperti con il decreto o la determina a contrarre,
affidando ad essi l’incarico di redigere i criteri, i pesi, i punteggi
e le relative specificazioni, che verranno indicati nel bando di gara).
Infine la norma prevedeva pure, con disposizione poi soppressa dalla lettera
u) del comma 1 dell’art. 1, D. Lgs. 11 settembre 2008, n. 152, che la
commissione giudicatrice, prima dell’apertura delle buste contenenti le
offerte, fissa in via generale i criteri motivazionali cui attenersi per attribuire
a ciascun criterio e subcriterio di valutazione il punteggio tra il minimo e
il massimo prestabiliti dal bando (disposizione quest’ultima).
Ciò posto, osserva il Collegio come nel passato si era consolidato il
principio secondo il quale eventuali specificazioni o integrazioni dei criteri
di valutazione indicati dal bando di gara o dalla lettera d`invito ben potevano
essere configurati dalle commissioni giudicatrici, seppure soltanto prima della
apertura delle buste relative alle offerte e ciò indipendentemente dalla
circostanza che i componenti la commissione avevano concretamente preso conoscenza
delle offerte stesse (tra le molte: Cons. Stato, Sez. V, 19 aprile 2005 n. 1791
e 20 gennaio 2004 n. 155 nonché T.A.R. Marche, 15 marzo 2005 n. 241).
Di conseguenza, si affermava come la commissione giudicatrice di una gara pubblica
poteva legittimamente introdurre elementi di specificazione dei criteri generali
stabiliti dal bando di gara o dalla lettera di invito per la valutazione delle
offerte, attraverso la previsione di sottovoci rispetto alle categorie principali
già definite, ove ciò si fosse reso necessario per una più
esatta valutazione delle offerte medesime e sempre a condizione che a tale determinazione
di sottocriteri di valutazioni si fosse addivenuti prima dell`apertura delle
buste contenenti le offerte (cfr. anche Cons. Stato, Sez. V, 4 febbraio 2003,
n. 533; 23 luglio 2002 n. 4022; 26 gennaio 2001 n. 264; 13 aprile 1999 n. 412;
Sez. VI, 20 dicembre 1999 n. 2117; TRGA, Bolzano, 12 febbraio 2003 n. 48; TAR
Marche, 16 giugno 2003 n. 607; TAR Toscana, Sez. II, 17 settembre 2003 n. 5107).
Va segnalato come tale orientamento sia stato sottoposto a rivisitazione in
seguito all’entrata in vigore del richiamato art. 83 del Codice dei contratti
pubblici (cfr., in particolare, in tal senso, T.A.R. Lazio, II Sezione, 15 settembre
2008 n. 8328).
Come ha condivisibilmente osservato la giurisprudenza di questo Tribunale da
ultimo citata, la disposizione di cui al quarto comma dell’articolo 83
sembra portare all`estremo la limitazione della discrezionalità della
commissione nella specificazione dei criteri, escludendone ogni facoltà
di integrare il bando, e quindi facendo obbligo a quest`ultimo di prevedere
e specificare gli eventuali sottocriteri (ne consegue, ad esempio, l`illegittimità
di una lex specialis che, pur richiamando il criterio di aggiudicazione dell`offerta
economicamente più vantaggiosa, nulla preveda in ordine agli elementi
dell`offerta da considerare ed all`attribuzione dei punteggi).
Ben diversa, tuttavia e come si è sopra riferito, era la situazione in
epoca anteriore all`entrata in vigore del Codice dei contratti pubblici: infatti,
anche dopo l`intervento della Corte di Giustizia UE (sez. II, 24 novembre 2005,
in causa C-331/04) che aveva fortemente limitato la discrezionalità delle
commissioni di gara in subiecta materia, era tutt`altro che da escludere in
assoluto siffatta facoltà di integrazione del bando.
In particolare, tale facoltà incontrava il limite dell`impossibilità
di introdurre nuovi criteri di valutazione ovvero nuove modalità di computo
dei punteggi, e più in generale il divieto di condotte discriminatorie
o comunque idonee ad alterare il confronto tra i concorrenti in gara.
In sintesi e conclusivamente può affermarsi che l`esigenza di non lasciare
spazi di discrezionalità valutativa ai commissari, quando l`appalto è
affidato con il criterio dell`offerta economicamente più vantaggiosa,
è affrontata oggi dall`art. 83 del Codice dei contratti pubblici che,
fin dalla formulazione del bando di gara, impone che questo stabilisca i criteri
di valutazione dell`offerta, elencati a titolo esemplificativo dalla lett. a)
alla lett. n), precisando anche la ponderazione e cioè il valore o la
rilevanza relativa attribuita a ciascuno di essi, anche mediante una soglia,
espressa con un valore numerico determinato, in cui lo scarto tra il punteggio
della soglia e quello massimo relativo all`elemento cui la soglia si riferisce
deve essere adeguato. La norma impone ancora che sia sempre il bando a prevedere,
ove necessario, per ciascun criterio di valutazione prescelto, i sub-criteri
e i sub-pesi o i sub-punteggi.
La direzione, dunque, verso la quale giurisprudenza e legislatore si sono mossi
è stata quella di restringere al massimo, per quanto possibile, gli spazi
di libertà valutativa delle offerte da giudicare con il metodo del criterio
economicamente più vantaggioso. Da non sottacere, peraltro, la successiva
abrogazione della disposizione che alla Commissione affidava la sola definizione
dei cd. criteri motivazionali.
Ad avviso del Collegio, nel caso di specie, la intervenuta fissazione nel disciplinare
di gara dei singoli criteri di valutazione deve ritenersi legittima, avuto riguardo
alla articolazione interna di questi ed al relativo dettaglio degli elementi
oggetto di valutazione. Il disciplinare, infatti, prevede ben sei criteri di
valutazione dell’offerta tecnica, stabilendo i relativi punteggi (Architettura
generale, 20 punti; Fornitura TLC, 20 punti; Fornitura di sistemi di calcolo
di "Grid Computing", 10 punti; Infrastrutture di gestione, 5 punti;
Servizi professionali, 5 punti e Elementi migliorativi, 10 punti). Per un totale,
appunto, di 70 punti, massimo punteggio attribuibile all’offerta tecnica.
Invero per ognuno di questi criteri il disciplinare esplicita una serie di elementi
di valutazione, che sicuramente circoscrivono in maniera adeguata, in conformità
alle nuove disposizioni di riferimento, la discrezionalità della Commissione
di gara. Ove tecnicamente possibile, i criteri (esattamente quattro su sei)
sono stati articolati in sub criteri con relativo sub punteggio (cfr. sul punto
pagg. 24 e 25 del disciplinare di gara). Due criteri non sono stati articolati
in sub criteri: Architettura generale e Infrastruttura di gestione e tuttavia
per essi il disciplinare indica espressamente i concorrenti elementi di valutazione
che, nel loro insieme, formano il criterio di che trattasi.
Il dato che allora rileva, ai fini della ritenuta legittimità dell’operato
della resistente stazione appaltante, è che, per quanto possibile, sia
(stata) eliminata ogni discrezionalità della Commissione di gara e che
comunque risulti esclusa l`introduzione di qualsiasi criterio di valutazione
non precedentemente reso pubblico e portato a conoscenza di tutti i partecipanti
(cfr. T.A.R. Brescia, II Sezione, 17 luglio 2009 n. 1519). Peraltro, nessun
obbligo gravava sulla stazione appaltante, ex art. 83, co. 4 citato, di necessariamente
prevedere sub criteri (e relativi sub punteggi) per ciascuno dei criteri di
valutazione prescelti. Siffatta operazione è stata fatta per quattro
dei sei criteri previsti, tuttavia prevedendosi per i criteri non articolati
in sub criteri, articolati e dettagliati elementi di valutazione. Invero, il
dettaglio di questi (e ciò relativamente a tutti e sei i criteri di valutazione
dell’offerta) è tale da sostanziare anche quei criteri motivazionali
la cui definizione la norma, nella sua formulazione vigente, sottrae alla Commissione
di gara. E proprio il dettaglio dei criteri di valutazione operato con il disciplinare,
dei sub criteri laddove previsti e, per tutti (i criteri), degli elementi concorrenti
di valutazione induce il Collegio a ritenere insussistente anche il profilo
del denunciato difetto di motivazione.
Com’è noto, infatti, nelle procedure per l`aggiudicazione di una
gara pubblica con il criterio dell`offerta economicamente più vantaggiosa,
la valutazione dell’offerta tecnica può essere considerata correttamente
effettuata, mediante l`attribuzione di un mero punteggio numerico, allorquando
nel bando di gara siano stati preventivamente e puntualmente prefissati, come
nel caso di specie, dei criteri sufficientemente dettagliati, con la individuazione
del punteggio minimo e massimo attribuibile alle specifiche singole voci e sottovoci
comprese nel paradigma di valutazione e costituenti i diversi parametri indicatori
della valenza tecnica dell`offerta; per cui ciascun punteggio è correlato
ad un parametro tecnico-qualitativo precostituito, in grado di per sé
di dimostrare la logicità e la congruità del giudizio tecnico
espresso dalla commissione giudicatrice, al punto da non richiedere una ulteriore
motivazione, esternandosi in tal caso compiutamente il giudizio negli stessi
punteggi e nella loro graduatoria (cfr. T.A.R. Puglia Lecce, sez. III, 11 luglio
2009, n. 1810).
Con il secondo motivo di ricorso si deduce violazione e falsa applicazione degli
artt. 41 e 48 del decreto legislativo n. 163 del 2006, violazione e falsa applicazione
del punto 2.2., lett. l) del disciplinare nonché eccesso di potere in
tutte le sue figure sintomatiche ed in particolare per difetto di istruttoria,
erronea valutazione dei fatti, perplessità e contraddittorietà.
La ricorrente lamenta che, in violazione del richiamato disciplinare di gara,
sono state tenute per valide le referenze bancarie prodotte da Alcatel (in RTI
con Fastweb) pur recando le stesse la data del 24 settembre 2008, epoca in cui
il bando della gara di cui è questione non era stato ancora pubblicato.
Il motivo è infondato.
Ciò che conta, quanto alle referenze bancarie di cui è questione,
è il dato sostanziale relativo alla loro idoneità ad attestare
l’affidabilità dell’impresa concorrente. Del resto la lex
specialis di gara richiedeva referenza bancarie appunto "idonee",
senza affatto stabilire una soglia cronologica di attendibilità. Del
resto, lo stesso art. 41 del Codice dei contratti consente all’impresa
concorrente di provare la propria capacità economica e finanziaria mediante
qualsiasi altro documento considerato idoneo dalla stazione appaltante. Indice
logico, questo, che induce a non condividere la tesi della inidoneità
a comprovare la detta capacità delle due referenze bancarie di che trattasi
solo perché recanti una data anteriore di due mesi alla pubblicazione
del bando di gara. Ciò che conta è che le referenze bancarie per
essere, appunto, idonee, riferiscano sulla qualità dei rapporti in atto
con le società, per le quali le referenze sono richieste, quali la correttezza
e la puntualità di queste nell`adempimento degli impegni assunti con
l`istituto, l`assenza di situazioni passive con lo stesso istituto o con altri
soggetti, sempre che tali situazioni siano desumibili dai movimenti bancari
o da altre informazioni in loro possesso (e non anche sulla effettiva consistenza
economica e finanziaria dei concorrenti, trattandosi di elementi che, di fatto,
potrebbero non essere da loro conosciuti) (cfr. Consiglio Stato, sez. V, 23
giugno 2008 , n. 3108). Del resto, questo Tribunale ha già osservato
che la presentazione di idonee referenze bancarie comprovate dalla dichiarazione
di almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati non può considerarsi
quale requisito "rigido", dovendosi conciliare l`esigenza della dimostrazione
dei requisiti partecipativi con il principio della massima partecipazione alle
gare di appalto, con conseguente necessità di prevedere dei temperamenti
rispetto a quelle imprese che non siano in grado, per giustificati motivi, di
presentare le referenze indicate (cfr. T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 03 maggio
2007 , n. 3874). A maggior ragione, dunque, la non "rigidità"
del requisito di che trattasi consente di ritenere legittima l’ammissione
alla gara disposta in presenza di referenze bancarie che precedono, in termini
di data di rilascio, quella della pubblicazione del bando di gara.
Con il terzo motivo di ricorso si deduce violazione e falsa applicazione del
punto 2.2., lett. k) del disciplinare, per non essere soddisfatto da alcuno
dei membri del RTI aggiudicatario il requisito, appunto prescritto dal disciplinare,
consistente nell’aver effettuato, nel triennio 2006 – 2008, attività
di progettazione e realizzazione di infrastrutture a larghissima banda mediante
una tecnologia ben precisa, quella DWDM.
Il motivo non è fondato.
La prescrizione contenuta nel disciplinare di gara che qui direttamente interessa
richiede la "corretta esecuzione di attività di progettazione e
realizzazione di infrastrutture a larghissima banda basate su tecnologia DWDM".
Con siffatta formula, il disciplinare mira in sostanza a conseguire l’obiettivo
di consentire la partecipazione alla gara solo a soggetti con esperienza e conoscenza
in un determinato settore, quello appunto della larghissima banda, specificamente
basata sulla innanzi ricordata tecnologia. Ed appare incontestabile, in fatto,
che siffatta esperienza e conoscenza siano riconoscibili in capo a Fastweb.
E’, infatti, acclarato che Fastweb, nel triennio di riferimento, ha partecipato
tramite vari contratti alla realizzazione delle rete in fibra ottica su scala
nazionale del Ministero delle difesa in cui era prevista la fornitura e messa
in opera di collegamenti in fibra ottica a larga banda equipaggiati con apparati
in tecnica SDH e DWDM. Invero, con il primo motivo aggiunto la ricorrente contesta
in sostanza la utilizzabilità ai fini di che trattasi dell’attestazione
resa dal Ministero della difesa, per essere stata in quella vicenda contrattuale
effettuata da altri membri del Raggruppamento (e dunque non da Fastweb) la dotazione
della tecnologia DWDM. In disparte l’esattezza del dato, contestato in
fatto dal RTI controinteressato, rimane che la circostanza dedotta è
comunque irrilevante poiché non idonea a confutare la sostenibilità
del possesso in capo a Fastweb delle necessarie conoscenza ed esperienza del
settore, che non passano infatti solo ed esclusivamente per la via della proprietà
delle apparecchiature, essendo di contro sufficiente il concorso e la partecipazione
alla realizzazione degli impianti di che trattasi, alla loro messa in opera,
alle relative attività di esecuzione, sulle quali non sussistono evidentemente
dubbi.
Sono peraltro pure in atti del giudizio contratti, certificati e dichiarazioni,
tutti relativi al triennio di interesse richiesto dal disciplinare, che comprovano
il possesso di detta esperienza e conoscenza (cfr. contratto con Poste Italiane
s.p.a. concernente fornitura e posa in opera di una rete geografica a larga
banda, in tecnologia DWDM, certificato rilasciato da Unicredit relativo al servizio
di progettazione, di gestione e manutenzione di una rete basata su tecnologia
DWDM e dichiarazione del CNR in cui si attesta che Fastweb ha fornito in opera
apparati DWDM, attività queste tutte positivamente collaudate).
Con il quarto motivo di ricorso si deduce violazione e falsa applicazione degli
artt. 86 e 87 del decreto legislativo n. 163 del 2006 e del punto 2.4. del disciplinare
di gara nonché eccesso di potere in tutte le sue forme sintomatiche per
aver la Commissione di gara immotivatamente ritenuto congrua l’offerta
economica dell’aggiudicatario. Si lamenta, in sostanza, la mancata attivazione,
da parte della Commissione di gara, del sub procedimento di verifica dell’anomalia
dell’offerta del RTI Fastweb.
Il motivo di ricorso è infondato.
Va rammentato che mentre la ricorrente ha presentato un’offerta economica
di euro 1.420.000,00, il valore di quella del RTI aggiudicatario è risultato
essere pari ad euro 1.237.902,65, con un ribasso di circa il 14%. Premesso che
era stata, invero, espressa dalla Commissione di gara una prima valutazione
di anomalia su entrambe le offerte, la medesima Commissione si è, in
sede di verbale n. 5 del 13 marzo 2009, determinata nel senso di ritenere entrambe
le offerte economiche congrue, non sussistendo dunque elementi di esclusione.
Orbene, come afferma condivisibile giurisprudenza, atteso che le giustificazioni
preventive consistono in elaborati che i concorrenti hanno l`onere di allegare
già all`offerta, al fine di accelerare la verifica della congruità
delle offerte anomale, se già dai documenti prodotti in sede di gara
è possibile per la stazione appaltante stabilire la congruità
dell`offerta, non sussiste la necessità di aprire il sub-procedimento
di verifica, con conseguente risparmio di tempo e di energie, sia per l`Amministrazione
che per l`aggiudicatario (cfr. T.A.R. Marche, 8 luglio 2009 , n. 776). Del resto,
l’art. 86 del Codice dei contratti pubblici, nel testo ratione temporis
applicabile, stabiliva al quinto comma, successivamente abrogato dall`articolo
4-quater, comma 1, lettera b), del D.L. 1° luglio 2009, n. 78, che "ove
l`esame delle giustificazioni richieste e prodotte non sia sufficiente ad escludere
l`incongruità dell`offerta, la stazione appaltante richiede all`offerente
di integrare i documenti giustificativi procedendo ai sensi degli articoli 87
e 88. All`esclusione potrà provvedersi solo all`esito dell`ulteriore
verifica, in contraddittorio". In altri termini, il sub procedimento di
verifica, la cui mancanza è denunziata da parte ricorrente quale ragione
di illegittimità dell’operato della resistente stazione appaltante,
sarebbe stato necessario ove la commissione di gara non avesse ritenuto sufficienti
le giustificazioni addotte dalla concorrente in uno con l’offerta economica
presentata. Così come la ritenuta congruità di entrambe le offerte
non necessitava, ad avviso del Collegio, di particolare motivazione, di contro
richiesta nel caso in cui sia espresso dalla Commissione di gara un giudizio
di non congruità dell’offerta e quindi di insufficienza e/o inidoneità
delle giustificazioni a spiegare l’anomalia. In quel caso, la motivazione
si impone poiché si perviene alla esclusione dell’offerta anomala
in contraddittorio con l’offerente. Come è stato condivisibilmente
osservato in giurisprudenza, la motivazione del giudizio di verifica della congruità
di un`offerta anomala dev`essere rigorosa ed analitica soltanto nel caso di
giudizio negativo, mentre nel caso di giudizio positivo non è necessario
che la relativa determinazione sia fondata su un`articolata motivazione ripetitiva
delle medesime giustificazioni ritenute accettabili o espressiva di ulteriori
apprezzamenti, con la conseguenza che il giudizio favorevole di non anomalia
dell`offerta non richiede puntualità di argomentazioni, essendo sufficiente
anche una motivazione per relationem alle stesse giustificazioni presentate
dal concorrente sottoposto al relativo obbligo (cfr., in termini, Consiglio
di Stato, V Sezione, 10 febbraio 2009 n. 748 e T.A.R. Trentino Alto Adige Bolzano,
26 giugno 2009 , n. 230).
In sede di motivi aggiunti si è - sul punto dell’anomalia dell’offerta
- ulteriormente contestata, in particolare, la mancanza di giustificazioni relativamente
alla voce "impiego del personale nell’esecuzione delle attività
oggetto dell’appalto", la mancanza di distinzione del costo del lavoro
dal costo relativo alla sicurezza e la mancata esposizione del costo della manutenzione
in genere e della fibra ottica in particolare.
Anche il motivo aggiunto è infondato.
Ricorda, in via preliminare, il Collegio che il giudizio di verifica della congruità
di un`offerta anomala ha natura globale e sintetica sulla serietà o meno
dell`offerta nel suo insieme e costituisce espressione paradigmatica di un potere
tecnico-discrezionale dell`Amministrazione di per sé insindacabile in
sede di legittimità, salva l`ipotesi in cui le valutazioni siano manifestamente
illogiche o affette da errori di fatto (cfr. Consiglio Stato , sez. V, 18 settembre
2009 , n. 5589). Questo significa che in ogni gara pubblica l`attendibilità
dell`offerta va valutata nella sua globalità (cfr. Consiglio Stato ,
sez. V, 12 giugno 2009, n. 3762). Del resto, lo stesso art. 88 comma 7 del codice
dei contratti, nello stabilire che, all`esito del procedimento di verifica dell`anomalia
dell`offerta, la stazione appaltante dichiara l`eventuale esclusione dell`offerta
che risulta, "nel suo complesso", inaffidabile, va inteso nel senso
che la valutazione dell`amministrazione deve verificare l`affidabilità
globale dell`offerta e l`esito della gara può essere travolto dalla pronuncia
del giudice amministrativo solo quando il giudizio negativo sul piano dell`attendibilità
riguardi voci che, per la loro rilevanza ed incidenza, rendano l`intera operazione
economica non plausibile e, pertanto, non suscettibile di accettazione da parte
della stazione appaltante (cfr. T.A.R. Toscana Firenze, sez. I, 26 marzo 2009,
n. 507). Detto in altri termini, non è in ipotesi sufficiente ad inficiare
la complessiva valutazione di congruità di un’offerta l’esistenza
di voci di costo che, per il loro peso, non appaiono idonee ad alterare, pur
se non adeguatamente giustificate, la "ragionevolezza" e la "sostenibilità"
complessiva dell’offerta formulata.
Comunque, fermo restando quanto appena rilevato, va in dettaglio osservato che
il documento recante le giustificazioni dell’offerta del RTI aggiudicatario
individua espressamente, in sede di descrizione delle attività, in più
voci, diversi costi per attività di installazione ed attività
di formazione che oggettivamente costituiscono costo del lavoro, appunto di
installazione e di formazione. Peraltro, trattasi di voce di costo peculiare,
atteso che lo stesso disciplinare di gara non consente giustificazioni in relazione
ai trattamenti salariali minimi inderogabili, con sostanziale azzeramento di
margini di discrezionalità nell’indicare cifre. Il costo del lavoro
risulta quindi pressocchè direttamente ed automaticamente determinato
in ragione delle attività (di installazione e di formazione) previste
in sede di offerta. Così la voce "oneri di sicurezza" è
indicata come voce separata ed autonoma. Così come appare, da ultimo,
adeguatamente giustificato il costo indicato da Fastweb per la fibra ottica
(a pag. 4 delle giustificazioni). Si tenga conto che proprio nell’area
di prestazione del servizio di che trattasi (Roma e in genere il Lazio) la dotazione
di fibra ottica di Fastweb è di particolare consistenza, essendo peraltro
utilizzata per tutti gli altri rapporti in essere sia con soggetti pubblici
che con i privati utenti. Si è cioè in presenza di una fattispecie
classica di economia di scala.
In conclusione, ribadite le svolte considerazioni, il Collegio respinge il ricorso
principale ed i motivi aggiunti proposti da Telecom Italia poiché infondati.
Sussistono, tuttavia, giuste ragioni per compensare integralmente fra le parti
le spese del presente giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione I ter respinge il
ricorso principale ed i motivi aggiunti proposti da Telecom Italia.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall`autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 ottobre 2009
con l`intervento dei Magistrati:
Patrizio Giulia, Presidente
Salvatore Mezzacapo, Consigliere, Estensore
Pietro Morabito, Consigliere
DEPOSITATA IN SEGRETERIA il 04/11/2009.
Appaltiecontratti.it
