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22/11/2017 21:19
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Quali sono gli spazi deliberativi dei comuni nella tutela ambientale? Alcune riflessioni tra valori costituzionali e interessi locali

M. Busà (Ufficio Tecnico n. 9/2009 1/9/2009) - Documento senza titolo

L’interesse ad una corretta tutela dell’ambiente è strettamente correlato alle attività di pianificazione territoriale in cui i comuni esercitano un ruolo primario. Diventa pertanto fondamentale valutare qual è lo spazio per considerazioni di tipo ambientale da parte degli enti locali comunali nell’esercizio delle proprie funzioni autorizzatorie o consultive

1.  Quadro normativo di riferimento
Tra gli enti locali, i comuni costituiscono senza dubbiol’amministrazione pubblica che più si avvicina alle istanze del territorio sottostante, in particolare per quel che concerne il governo del territorio, inteso in senso lato  (non limitato ai soli aspetti urbanistico-edilizi).  è per tale ragione che con la legge costituzionale n. 3/2001 di riforma del Titolo V, Parte II della Costituzione, il legislatore ha inteso rafforzare (quantomeno sul piano formale) la posizione dei comuni rispetto agli altri enti locali. In tal senso, infatti, il novellato art. 118 Cost., dopo aver sancito che le funzioni amministrative vengono attribuite agli enti locali in ossequio a tre fondamentali principi generali dell’ordinamento (principio di sussidiarietà, principio di differenziazione, principio di adeguatezza), prevede che, in via generale, le funzioni amministrative sono attribuite ed esercitate dai comuni, salvo che, sulla base dei surrichiamati principi e per esigenze di esercizio unitario, dette funzioni non vengano attribuite dalla legge – statale o regionale – ad altri enti locali. In altri termini, ai comuni, proprio in ragione della già menzionata importanza degli stessi su scala locale, spettano prevalentemente le funzioni previste nell’ambito della c.d. amministrazione attiva, ossia tutte quelle funzioni il cui esercizio si estrinseca nella concessione (o nel diniego) di autorizzazioni ed atti di assenso comunque denominati.
Ciò è tanto più evidente nella materia urbanistico-edilizia, in cui la realizzazione di ogni intervento viene assentita dal competente comune sia attraverso il rilascio del permesso di costruire, sia attraverso il controllo di ogni titolo abilitativo (es. D.I.A.,da ultimo ritenuto provvedimento “implicito”).
Resta fermo che, in questa come in altre materie, il comune – che, si ricorda, è privo della competenza legislativa (1) – soggiace a limiti procedurali ben definiti dalla legge a livello sovra-comunale, tali per cui l’ente locale non può, ad esempio, con proprio regolamento, prevedere tempi di rilascio o ipotesi di diniego dell’atto o di sospensione del procedimento differenti da quelli previsti dalla legge. L’ente comunale incontra altresì limiti di ordine sostanziale in sede di esame delle domande di permesso di costruire, poiché, ai fini della concessione o del diniego dell’atto, deve valutare esclusivamente la conformità del progetto all’assetto urbanistico ed edilizio del territorio.
Ogni altro aspetto su cui venga ad incidere l’intervento edilizio (ad es., sussistenza di vincolo paesaggistico sull’area, impatto ambientale dell’intervento e via dicendo) non costituisce in via ordinaria paramentro valutativo del comune, a meno che la legge non lo preveda espressamente (si vedano, ad esempio, gli artt. 87 e 88, l.r. Toscana n. 1/2005 con cui la Regione ha delegato ai Comuni il rilascio dell’autorizzazione paesaggistica).  Si è visto infatti che, secondo quanto previsto dall’art.  118 Cost., la legge – si ripete, statale o regionale – può, per esigenze superiori e in specifiche materie, attribuire la competenza al rilascio degli atti di assenso ad altre amministrazioni pubbliche rispetto a quelle attributarie di detta competenza in via ordinaria.
Ciò è quanto in effetti avviene nella materia della tutela dell’ambiente (su cui è competenza esclusiva dello Stato legiferare ai sensi dell’art. 117, comma 2, lett. s), Cost.), laddove, in linea generale e salvo delega espressa, la competenza al rilascio di qualsiasivoglia autorizzazione è dalla legge attribuita alla Regione. In tal senso si pensi all’autorizzazione alla realizzazione e gestione di impianti di smaltimento e recupero di rifiuti ex art. 208, d.lgs.  152/2006 e s.m.i. (c.d. Testo Unico Ambientale, d’ora in avanti T.U.A.), o, ancora, all’autorizzazione paesaggistica ex art. 146, d.lgs. 42/2004 e s.m.i. (Codice dei beni culturali e del paesaggio) (2).
Non è tuttavia infrequente che i differenti profili di cui si compone la tutela dell’ambiente – che, si ripete, possono costituire oggetto di specifica valutazione da parte dei comuni solo in presenza di espresse previsioni di legge in tal senso – vengano comunque valutati ed utilizzati dal comune per respingere le istanze dei privati, violando, in tal modo, i limiti che la legge impone ai comuni in materia urbanistico-edilizia. Ciò, si evidenzia, tanto nel caso in cui l’ente locale sia chiamato a rilasciare un permesso di costruire, quanto nel caso in cui allo stesso sia invece attribuito un mero ruolo consultivo all’interno dell’iter autorizzatorio del provvedimento finale: è il caso, ad esempio, della procedura di rilascio dell’autorizzazione ex art.  208 del T.U.A., in cui il comune, in sede di Conferenza di Servizi indetta dall’autorità competente, deve esprimere il proprio parere – obbligatorio ma non vincolante per l’autorità procedente – in ordine alla compatibilità urbanistico/edilizia dell’impianto di gestione dei rifiuti.  E lo stesso potrebbe dirsi per quel che riguarda il procedimento (sempre per Conferenza di servizi) volto al rilascio dell’autorizzazione unica per impianti di energie rinnovabili ex art. 12, d.lgs. 387/2003 (3).
Ben conscio del condizionamento che fatalmente l’ente locale subisce dalla collettività, soprattutto in vicende inerenti l’ambiente (4), il legislatore ha pertanto attribuito ad altre autorità pubbliche il potere di assentire la realizzazione di taluni interventi, in alcuni casi anche depotenziando o addirittura privando il comune di competenze previste in pregresse disposizioni di legge. Basti pensare, in tal senso, anche a quanto stabilito dall’art. 165, comma 5 del d.lgs. 163/2006 (c.d. Codice degli appalti) che, in tema di infrastrutture strategiche (le c.d. “grandi opere”), riprendendo quanto in origine previsto dall’ormai abrogato art. 3, comma 5 del d.lgs. n. 190/2002, dispone che la localizzazione urbanistico-edilizia (in via ordinaria, di competenza comunale) di tali interventi viene assentita sulla base di un’intesa tra Stato e Regioni, sentiti i Comuni.
Si è pertanto avvertita la necessità, a fronte dell’importanza attribuita alle opere in questione, di “relegare” i comuni al ruolo di semplici organi consultivi, in una materia, quella urbanistico-edilizia, normalmente di loro esclusiva competenza.
Ancora, si pensi alle nuove disposizioni in materia di bonifica di cui agli artt. 239 e ss. del T.U.A. che attribui-scono alla regione la competenza ad approvare il progetto di bonifica e messa in sicurezza, diversamente da quanto in precedenza previsto nel vigore del d.lgs. 22/97 e s.m.i. (c.d. decreto Ronchi) e del d.m.  471/1999, i cui artt. 17 e 10 stabilivano che, salvo l’ipotesi in cui l’intervento di bonifica riguardasse il territorio di più Comuni (nel qual caso la competenza era della Regione), fosse compito dell’ente comunale rilasciare l’autorizzazione del progetto.
Del medesimo tenore ed ispirate dalla stessa ratio sono, inoltre, tutte quelle disposizioni – variamente rintracciabili in più parti del T.U.A. – che prevedono un effetto sostitutivo che l’atto di assenso rilasciato dall’autorità competente esplica nei confronti di ogni altro richiesto atto autorizzatorio, e dunque anche del permesso di costruire ovvero di un semplice parere di conformità urbanistico-edilizia (in tal senso, si veda l’art. 242, comma 7 sulle bonifiche, l’art. 208, comma 6 sugli impianti di smaltimento e recupero dei rifiuti e l’art. 26, comma 4 sulla V.I.A.).
Ma anche a fronte di tali espresse e, sia detto, chiare previsioni normative, risultano ancora ricorrenti i casi in cui i comuni esercitano il peso e l’influenza politica di cui godono sul territorio per orientare, secondo i propri intendimenti, le decisioni, anche in seno alla Conferenza di Servizi, delle altre amministrazioni. Con la conseguenza che quest’ultime difficilmente assumeranno posizioni contrarie a quelle del comune, e ciò quand’anche la legge fornisca loro tutti i poteri e gli strumenti per manifestare ed imporre – una volontà diversa, purchè, è evidente, ben argomentata e motivata in diritto. Non va dimenticato, del resto, che la tutela dell’ambiente (5) costituisce valore costituzionalmente garantito che, proprio per tali ragioni, si pone necessariamente al di sopra degli interessi specifici dei comuni (ma anche delle regioni) ad una corretta gestione del territorio (soprattutto dal punto di vista della pianificazione urbanistica), pure importanti e tuttavia cedevoli di fronte al superiore interesse della tutela ambientale (6). Tanto più nell’attuale momento storico del nostro Paese, caratterizzato da una crisi della gestione dei rifiuti che rischia di deflagrare su tutto il territorio nazionale, ben oltre i limiti di quanto recentemente accaduto in Campania (v. nota 4).
Siffatta preminenza, di cui in ogni caso, si ripete, va dato conto attraverso motivate argomentazioni in sede di rilascio dell’atto di assenso (7), è poi testimoniata da quanto disposto all’art. 14-quater, l. 241/1990 e s.m.i.(c.d. legge sul procedimento amministrativo). Ai sensi di tale articolo, infatti, un eventuale dissenso espresso in Conferenza di Servizi da un’autorità preposta alla tutela di un interesse sensibile quale l’ambiente o il paesaggio, diversamente da quanto accade per altre materie (si legga: quella urbanistico-edilizia), non verrà “assorbito” dal provvedimento finale di Conferenza, bensì andrà necessariamente superato attraverso l’attivazione dell’apposita procedura indicata nell’articolo stesso.

2. La posizione della giurisprudenza amministrativa
L’occasione per la seguente riflessione è sorta dalla impugnazione davanti all’autorità amministrativa (peraltro, va rilevato, con alterne fortune, come si vedrà appresso) di tutti quegli atti – emessi dal comune ovvero dalle regioni o province sulla scorta del parere dell’ente locale – con cui la realizzazione dell’intervento è stata negata sulla base di un’asserita incompatibilità dello stesso sotto il profilo urbanistico-edilizio.
Sul punto, le decisioni della giurisprudenza non sono invero del tutto uniformi nello stabilire quali siano i limiti oltre i quali il Comune non può spingersi nelle proprie valutazioni e quale peso quest’ultime abbiano all’interno di procedimenti autorizzatori che involgono aspetti di tutela ambientale.
In prima battuta, merita di essere segnalata, per la lucida analisi svolta sul tema, la pronuncia del TAR Umbria, sez. I del 4 marzo 2009, n. 71 (8), in cui è dato leggere che “è nella Conferenza di Servizi, alla quale partecipano tutte le amministrazioni pubbliche interessate – vale a dire... i comuni nel cui territorio è prevista la realizzazione dell’opera... – che viene effettuata, anche tenendo conto della partecipazione del proponente e degli altri interessati, la valutazione dei profili di compatibilità ambientale.
Ed è in relazione alle determinazioni assunte nella Conferenza di servizi che viene redatta una relazione conclusiva, sulla base della quale viene adottato il provvedimento contenente il giudizio di impatto ambientale. Essendo questa la sequenza procedimentale, occorre attribuire alla dichiarazione di compatibilità urbanistica prevista dall’art. ... una portata ristretta. In realtà, al pari di un certificato di destinazione urbanistica, tale atto non fa che dichiarare, a seguito di mera ricognizione e con riferimento ad una determinata area, le prescrizioni di carattere oggettivo e vincolato che costituiscono il tipico contenuto della pianificazione urbanistica comunale... Quantunque sia tuttora riscontrabile, in dottrina e nella prassi politica, la tendenza ad assorbire la tutela del paesaggio e dell’ambiente all’interno della materia dell’urbanistica (o come oggi si usa dire, del governo del territorio), la Corte Costituzionale ha più volte ribadito..che dette tutele concernono interessi pubblici distinti, sottoposti a tutela differenziata e sovraordinati rispetto a quelli sottesi al razionale assetto del territorio (cfr. sentt. 5 maggio 2006, n. 182, 7 novembre 2007, n. 367 e 30 maggio 2008, n.180) ...
Le relative competenze amministrative, spettano allo Stato ed alle Regioni (anche se è diffusa la pratica della subdelega o del conferimento dei poteri autorizza tori agli enti locali) ... tutto ciò fa sì che eventuali motivi di contrasto con le pianificazioni sovra comunali ... anche se vengono individuati nella dichiarazione comunale sulla compatibilità urbanistica, restano estranei al contenuto proprio di tale dichiarazione, e comunque non possono pregiudicare il proseguimento dell’iter procedimentale della VIA”.
La chiarezza espositiva di tale pronuncia non richiede alcuna considerazione aggiuntiva a quanto appena evidenziato. Ci si limita pertanto a riportare gli ulteriori e conclusivi passaggi della sentenza. In particolare, le argomentazioni dei giudici proseguono nei seguenti termini: “può dunque ritenersi che la dichiarazione comunale presentata dal proponente debba anzitutto essere valutata dall’amministrazione regionale che la riceve, al fine di stabilire se da essa emergano motivi oggettivamente preclusivi della compatibilità urbanistica del sito prescelto, così da chiudere con esito negativo il procedimento di VIA; o se, invece, mancando preclusioni oggettive e suscettibili di essere semplicemente accertate e dichiarate, si possa (si debba) passare all’istruttoria in conferenza di servizi per la valutazione di compatibilità.
In linea di principio, una dichiarazione di “non compatibilità”, in quanto discendente da una valutazione di compatibilità intempestivamente formulata (anticipata) dal Comune rispetto alla sede ad essa propria (come esposto, quella della conferenza di servizi), appare viziata e suscettibile di assumere portata lesiva, in quanto idonea ad indurre in errore l’amministrazione sulla ricevibilità dell’istanza, o quanto meno a ritardare lo svolgimento del procedimento di VIA”.
In altri termini, si ripete, il dato urbanistico non può ab origine precludere la realizzazione dell’intervento sottoposto ad autorizzazione, bensì sarà necessario comunque procedere ad un’approfondita e ben motivata comparazione dei vari interessi pubblici in gioco, all’esito della quale l’Autorità competente, pur in presenza di un parere negativo rilasciato dal comune sotto il profilo della compatibilità urbanistica, ben potrebbe optare ugualmente per il rilascio dell’atto di assenso, al fine di soddisfare un superiore interesse pubblico all’attuazione dell’opera (9).
Posizione simile, sebbene più rigida di quella tenuta dal T.A.R. Umbria, è quella del T.A.R. Campania, Napoli, sez. I del 29 novembre 2007, n. 15600 (10), secondo cui “la sola circostanza che l’area di insediamento abbia una determinata destinazione urbanistica non è di per sé circostanza ostativa e non è valida giustificazione per il diniego di approvazione del progetto, in quanto l’approvazione costituisce una ipotesi di variante automatica alla disciplina urbanistico territoriale dell’area interessata. Ma non per questo in sede di autorizzazione si può prescindere dalla considerazione delle esigenze di carattere (anche) urbanistico territoriale e degli interessi comunque legati alla localizzazione dell’impianto, in quanto rilevanti. Lo attesta lo stesso articolo 208 [d.lgs. 152/2006 e s.m.i], che rimette alla conferenza di servizi lo specifico apprezzamento di questi interessi, allorchè stabilisce (comma 4, lett. b) che la conferenza “acquisisce e valuta tutti gli elementi relativi alla compatibilità del progetto con le esigenze ambientali e territoriali”: cosicchè solo quando il progetto dovesse essere ritenuto compatibile con queste esigenze, in base ad un apprezzamento evidentemente discrezionale, potrà essere autorizzato con contestuale variante ex lege alla strumentazione urbanistica contrastante”.
Di segno diametralmente opposto sono invece le pronunce del T.A.R. Marche, sez. I del 22 aprile 2005, n. 396 e del T.A.R. Emilia-Romagna, Bologna, sez. I del 28 agosto 2008, n. 3625, in cui è stato ritenuto legittimo il diniego espresso dalla p.a. in ordine alla realizzazione di un impianto di smaltimento di rifiuti, a motivo della “non attinenza” dello stesso con la vocazione propria dell’area su cui doveva andare ad insistere (11).  Come è agevole comprendere, non è facile per l’operatore orientarsi tra le due diverse ed antitetiche posizioni.  Quel che appare certo è che le questioni poste non involgono solo aspetti concernenti le istituzionali attribuzioni degli enti territoriali, bensì presentano anche implicazioni, ben più rilevanti, di ordine socio-politico che non possono essere lasciate al sia pur raffinato esercizio di tecnicalità giuridiche.

Note
(1)  Spetta al comune, difatti, solo la funzione normativa regolamentare e statutaria.
(2)  Nella prassi, peraltro, la competenza al rilascio di detti atti è stata delegata dalla gran parte delle regioni alle province ovvero, in taluni casi (v. Toscana, per quanto concerne l’autorizzazione paesaggistica), ai comuni.
(3)  Autorizzazione che, ai sensi di legge, viene rilasciata dalla regione ovvero dalla provincia delegata.
(4)  Senza entrare nel merito, è a tutti nota la c.d. sindrome NIMBY (Not In My Back Yard), vale a dire la tendenza della popolazione locale ad opporsi alla realizzazione, vicino al proprio territorio, di interventi potenzialmente impattanti sull’ambiente (caso emblematico, impianti di smaltimento o recupero di rifiuti), salvo riconoscerne, in linea generale, la necessità e l’utilità, purchè realizzati a distanza… è appena il caso di rilevare come l’emergenza rifiuti che ha recentemente colpito Napoli rischi di essere solo il primo passaggio di una crisi emergenziale che, stando agli ultimi dati forniti da Assoambiente (si veda il Sole24 ore del 16 giugno 2009), rischia di esplodere nel giro di due anni su tutto il territorio nazionale se non si provvederà quanto prima all’aumento di impianti dedicati al recupero dei rifiuti. L’ostruzionismo (anche insensato) manifestato dalle collettività è, del resto, come spesso capita in Italia, in primo luogo un problema culturale, ed in tal senso sarebbe quanto mai opportuno attuare campagne di sensibilizzazione della popolazione in ordine al concetto di sviluppo sostenibile e, di conseguenza, all’importanza di una corretta gestione dei rifiuti, che, è evidente, passa necessariamente anche dalla realizzazione di appositi impianti di trattamento (oltre che dalle operazioni di raccolta differenziata su cui, è triste dirlo, l’Italia segna il passo rispetto al resto d’Europa). Senza poi considerare che, dati alla mano (si veda, in tal senso, il recente rapporto dell’ARPA Toscana sulla qualità dell’aria per il 2008), nel centro delle più importanti cittàd’Italia vengono sovente rilevati picchi di presenza di inquinanti atmosferici eguali, se non superiori, a quelli rilevabili nelle zone industriali. La domanda, a questo punto, è se di ciò l’uomo della strada se ne renda conto.
(5) Concetto che va inteso in senso lato, e dunque comprensivo anche della realizzazione di tutti quegli interventi che le collettività locali faticano tuttavia ad accettare sul proprio territorio. In altre parole, per tutela dell’ambiente non può non intendersi anche una corretta gestione dei rifiuti, attuabile, come detto (v. nota precedente), in primo luogo attraverso la realizzazione di adeguati impianti di trattamento, oltre che, chiaramente, l’adozione di comportamenti virtuosi sotto il profilo ambientale da parte sia degli operatori che dei privati cittadini. Egualmente, per tutela dell’ambiente deve intendersi anche la graduale sostituzione delle fonti di energia più inquinanti con quelle rinnovabili, i cui impianti tuttavia – soprattutto quelli eolici – non incontrano ancora il favore (anche da parte delle istituzioni a livello locale) che al contrario meriterebbero.
(6) Sulla interrelazione tra la tutela dell’ambiente – che, si ricorda, è di esclusiva competenza legislativa statale – e gli interessi delle altre amministrazioni pubbliche si è più volte pronunciata la Corte Costituzionale. Si vedano, ex multis, le sentenze del 5 marzo 2009, n. 61, del 23 gennaio 2009, n. 12, del 23 gennaio 2009, n. 10, del 14 marzo 2008, n. 67 e del 16 luglio 2008, n. 277. In tali pronunce la Consulta ha qualificato la “materia” ambientale come trasversale tra Stato e regioni, precisando, di conseguenza, che le regioni, per il raggiungimento dei propri fini e nel rispetto degli “standard minimi di tutela ambientale” predisposti dallo Stato, possono prevedere all’interno delle proprie leggi, “quale effetto indiretto e marginale, il conseguimento di finalità di tutela ambientale”, ben potendo, in ipotesi, anche raggiungere livelli di tutela ambientale più elevati. Con ciò, “certamente incidendo sul bene materiale ambiente, ma al fine non di tutelare l’ambiente, già salvaguardato dalla disciplina statale, bensì di disciplinare adeguatamente gli oggetti delle loro competenze. Si tratta cioè di un potere insito nelle stesse competenze attribuite alle regioni, al fine della loro esplicazione”.
(7) L’aspetto urbanistico, infatti, pur se collocabile in posizione recessiva rispetto alla tutela dell’ambiente, non può tuttavia essere pretermesso aprioristicamente, richiedendo dunque un giudizio di bilanciamento da parte dell’autorità procedente. Un esempio di come il dato urbanistico costituisca, in ogni caso, parametro valutativo da considerare nelle decisioni in materia ambientale, può trarsi da quanto previsto all’art. 196, comma 3 del T.U.A., ai sensi del quale “le regioni privilegiano la realizzazione di impianti di smaltimento e recupero dei rifiuti in aree industriali, compatibilmente con le caratteristiche delle aree medesime… Tale disposizione non si applica alle discariche”. Come dire, ed è ovvio, che per quanto possibile, e purchè non ricorrano particolari situazioni di preminente interesse pubblico, un impianto di smaltimento o recupero andrà collocato preferibilmente in zone la cui destinazione urbanistica non risulti “compromessa” dalla realizzazione dell’impianto. Resta fermo che, qualora ciò non fosse possibile, l’atto di autorizzazione comporterà l’automatica variazione degli strumenti urbanistici (art. 208, comma 6, T.U.A.), in tal modo adeguando le destinazioni di zona al preminente intervento edilizio e non viceversa.
(8) La fattispecie affrontata dal giudice amministrativo riguardava la realizzazione di un impianto eolico.
(9) Si pensi alla necessità di procedere alla realizzazione, non più procrastinabile, di un impianto di recupero di rifiuti che faccia fronte ad una situazione emergenziale.
(10) Nella fattispecie, si trattava della realizzazione di un impianto di smaltimento di rifiuti.
(11) La fattispecie decisa dal T.A.R. Emilia-Romagna presenta un aspetto di particolare interesse di cui merita qui dar brevemente conto. Il quadro normativo entro il quale i giudici sono stati chiamati a pronunciarsi era costituito dalla disciplina regionale in materia di VIA, in ispecie da quanto previsto dall’art. 17, comma 3 della l.r. n. 9/1999. Tale norma, in particolare, in presenza di una pronuncia di VIA positiva non prevede un effetto automatico di variante urbanistica, bensì subordina tale effetto all’assenso espresso del Comune. La disposizione suscita più di una perplessità sotto il profilo della legittimità costituzionale, in quanto sembrerebbe porsi in contrasto con quanto previsto dall’art. 117, comma 2, lett.  s) Cost. sulla competenza esclusiva dello Stato nel legiferare sulla tutela dell’ambiente, nonché con quanto oggi previsto dall’art. 26, comma 4 del T.U.A. (su cui v. retro nel testo).
Tale contrasto, nella fattispecie, è stato peraltro escluso dal T.A.R. Emilia-Romagna, con argomentazioni invero non del tutto convincenti.



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