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Le informative prefettizie quali strumenti di anticipato contrasto delle infiltrazioni malavitose nei pubblici appalti

M. Alesio (La Gazzetta degli Enti Locali 7/10/2009) - Maggioli Editore

Le informative prefettizie, in materia di lotta antimafia, non mirano all`accertamento di responsabilità, ma si collocano come la forma di massima prevenzione, inerente alla funzione di polizia di sicurezza, rispetto a cui assumono rilievo fatti e vicende solo sintomatici ed indiziari, al di là di individuazioni di responsabilità penali.
A tal fine, costituiscono elementi valutabili la sussistenza di rapporti parentali tra gli interessati, la presenza di soggetti già raggiunti da misure di prevenzione e la sussistenza di condanne relative al fenomeno mafioso, nonché, infine, elementi di contiguità ambientale con l`organizzazione criminale “Cosa Nostra”. Non è, invero, necessario che il quadro fattuale di riferimento dia luogo necessariamente ad elementi suscettibili di assurgere a prove, purché esso sia tale da far, ragionevolmente, ritenere l’esistenza di fattori, che sconsigliano l’instaurazione di rapporti con la pubblica amministrazione. È quanto statuito dal T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. I, con la pronuncia 9 settembre 2009, n. 1479, nella quale viene condotta un’interessante analisi dell’istituto dell’informativa prefettizia quale preliminare strumento di lotta alle infiltrazioni malavitose ed, in particolare, per ciò che attiene l’importanza dei rapporti parentali, quale indizio di “contaminazione”.

LA VICENDA
Il Comune di Palermo indiceva una gara, per il conferimento di un appalto di lavori. L’Associazione temporanea di impresa, con capogruppo la società M. srl, vincitrice della gara, chiedeva al Comune l’autorizzazione per affidare il solo servizio di fornitura calcestruzzo all’impresa I. srl. A questo punto, la stazione appaltante riceveva dalla competente Prefettura un’informativa, con la quale si comunicava la “sussistenza del pericolo di condizionamento mafioso, relativamente all’impresa I. srl”. Sulla base di tale informativa, il comune denegava la richiesta autorizzazione. Siffatto provvedimento veniva impugnato dall’impresa interessata, la quale ne contestava la violazione di legge e l’eccesso di potere sotto diversi profili.
Il T.A.R. Palermo, nella sentenza in esame, rigetta il ricorso, evidenziando che, in presenza di un’informativa prefettizia tipica, come in fattispecie, l’efficacia interdittiva discende direttamente dalla valutazione del Prefetto, per cui la stazione appaltante non ha alcun potere discrezionale.

LE CERTIFICAZIONI IN MATERIA DI ANTIMAFIA
Com’è noto l`interesse pubblico a contrastare il diffondersi del fenomeno della criminalità organizzata è alla base delle misure di prevenzione e delle altre misure cautelari, previste dalla normativa antimafia, la quale tende, oltre che a `risanare` il mercato degli appalti pubblici, anche a colpire, nei loro interessi economici, le organizzazioni mafiose.
Questo tipo di cautela nasce dalla consapevolezza che, proprio nel settore degli appalti pubblici, si è registrata, da tempo, una pesante ingerenza delle associazioni mafiose, le quali, grazie alla loro capacità di penetrare nelle strutture istituzionali ed imprenditoriali della società civile, tendono ad utilizzare la contrattazione pubblica come sede privilegiata di sviluppo dei propri interessi economici.
La finalità dell`intervento legislativo in materia risulta ben evidente: accostare alle misure di prevenzione antimafia di natura giurisdizionale un altro significativo strumento di contrasto della criminalità organizzata, consistente nell`esclusione dell`imprenditore, che sia sospettato di legami o condizionamenti da infiltrazioni mafiose, dal mercato dei pubblici appalti, e, più in generale, dalla stipula di tutti quei contratti, che presuppongono la partecipazione di un soggetto pubblico e l`utilizzo di risorse della collettività. Come icasticamente affermato dalla giurisprudenza (Cons. Stato, sez. VI, n. 149/2002), la disciplina delle certificazioni antimafia e delle preclusioni a contrarre con la Pubblica amministrazione costituisce la logica appendice delle misure di prevenzione, sia perché l`applicazione di queste ultime o di un provvedimento provvisorio adottato nel relativo procedimento giurisdizionale comportano il divieto di contrarre con la Pa, sia perché le misure di prevenzione patrimoniale antimafia (sequestro e confisca) partecipano della medesima ratio dei suindicati divieti di contrattazione, finalizzata a combattere le associazioni mafiose con l`efficace aggressione dei loro interessi economici. Quindi, il divieto di contrarre costituisce una misura cautelare di tipo spiccatamente preventivo, che mira a contrastare l`azione del crimine organizzato, colpendo gli interessi economici delle associazioni mafiose, anche a prescindere dal concreto accertamento in sede penale di uno o più reati che vi siano direttamente connessi.
All’accertamento dell’eventuale esistenza di un divieto a contrarre con le pubbliche amministrazioni sono finalizzate, appunto, le cosiddette “informative prefettizie”, previste dall’articolo 4 del d.lgs. n. 490/1994 e dall’articolo 10 del d.P.R. n. 252/1998.
Com`è ben noto, sulla base della normativa di riferimento, la giurisprudenza (ex multis: Cons. Stato, sez. IV, n. 7362/2004) ha delineato tre categorie di informative prefettizie:

  1. la prima, ricognitiva di cause di divieto di per sé interdittive, ai sensi dell`articolo 4, comma 4, del decreto legislativo n. 490/1994 (art. 10, comma 7, lettere a) e b), del d.P.R. n, 252/1998), nella parte in cui annovera “le informazioni concernenti la sussistenza o meno … delle cause di divieto o di sospensione dei procedimenti indicate nell`allegato 1” (c.d. “informativa ricognitiva”). Si tratta di atti meramente ricognitivi di provvedimenti giudiziari di applicazione di misure cautelari o di sottoposizione a giudizio o di adozione di sentenze di condanna o di applicazione (o anche di mera proposta) di misure interdittive. La natura ricognitiva di tale informativa prefettizia si desume, con estrema chiarezza, dalla presenza di provvedimenti giudiziari, dei quali il prefetto si limita a dare notizia alla stazione appaltante richiedente;
  2. la seconda, relativa ad eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa, tendenti a condizionare le scelte e gli indirizzi delle società o delle imprese interessate, la cui efficacia interdittiva, pure essa automatica, discende dalle valutazioni, che il prefetto compie a seguito delle “necessarie verifiche”, di cui all’ultimo periodo del già citato  comma 4 (art. 10, comma 7, lettera c), del d.P.R. n, 252/1998; c.d. “informativa tipica”). Si tratta, precisamente, di accertamenti autonomi, posti in essere dalla Prefettura, sulla base di attività di indagine effettuata dagli organi inquirenti;
  3. la terza, relativa alle informazioni supplementari ed atipiche, il cui effetto interdittivo è rimesso ad una valutazione autonoma e discrezionale dell`amministrazione destinataria dell`informativa, prevista dall`articolo 1-septies del decreto legge 6 settembre 1982, n. 629, convertito con modificazioni dalla legge 12 ottobre 1982, n. 726 (articolo 10, comma 9°, d.P.R. n. 252/1998; c.d. “informativa supplementare atipica”).

I provvedimenti ora illustrati costituiscono un insieme di strumenti, con funzione spiccatamente cautelare e preventiva, di contrasto della criminalità organizzata, sì che le informazioni relative alla sussistenza di infiltrazione mafiosa, tendenti a condizionare le scelte e degli indirizzi di una società o di un`impresa, sebbene debbano pur sempre fondarsi su elementi di fatto, che denotino il pericolo di collegamenti tra la società o l`impresa e la criminalità organizzata, non presuppongono per quei fatti l`accertamento della responsabilità penale. Infatti, è sufficiente che tali fatti abbiano carattere sintomatico ed indizianti del pericolo in senso oggettivo, al di là dell`individuazione di responsabilità penali.
Sia la lettera della legge che la natura e la funzione delle informative prefettizie antimafia conducono a sottolineare che esse non si esauriscono in un mero riscontro formale dell`esistenza o meno di cause ostative, derivanti da provvedimenti giurisdizionali o da proposte di applicazione di misure di prevenzione, ma implicano, da parte dell`autorità prefettizia, l`esercizio di un ampio potere di valutazione, in termini di prevenzione, di tutti gli elementi di fatto, da cui possa ragionevolmente ricavarsi l`intervento della criminalità organizzata in attività economiche e lucrative, onde evitare che possa riversarsi nelle mani di quest`ultima la disponibilità di risorse finanziarie pubbliche, attraverso atti formalmente o apparentemente legittimi.

L’ANALISI DEL TAR SICILIA: LA NATURA DELL’INFORMATIVA PREFETTIZIA TIPICA E LA RILEVANZA DEI RAPPORTI PARENTALI
Come si anticipava, il Tar Sicilia conduce un’interessante analisi sull’istituto dell’informativa prefettizia, principiando dalla già illustrata distinzione nelle tre categorie. Al riguardo, i giudici amministrativi ben evidenziano che, nella concreta fattispecie, si è in presenza di un’informativa tipica, la cui efficacia interdittiva è correlata alla valutazione del prefetto. Precisamente, si afferma che, “mentre nell’informativa prefettizia antimafia c.d. atipica l’efficacia interdittiva può scaturire da una valutazione autonoma e discrezionale dell’amministrazione destinataria, nella informativa tipica, l’efficacia interdittiva discende direttamente dalla valutazione del Prefetto, per cui la stazione appaltante, nel caso dell’informativa atipica, conserva una potestà discrezionale e deve autonomamente valutare le informazioni ricevute senza procedere automaticamente all’esclusione dell’impresa, laddove, nel caso dell’informativa antimafia tipica, la stazione appaltante non ha alcun potere discrezionale atteso che l’esclusione dell’impresa deriva direttamente dall’atto prefettizio”.
L`istituto dell`informazione prefettizia tipica rappresenta una misura cautelare di polizia, preventiva e interdittiva, che si inserisce nel sistema prevenzionistico patrimoniale e che si aggiunge alle misure di prevenzione antimafia di natura giurisdizionale, prescindendo, come s’è già detto, dall`accertamento, in sede penale, di uno o più reati connessi all`associazione di tipo mafioso.
Invero, il Legislatore, nel prevedere la possibile emersione di “elementi relativi a tentativi di infiltrazione mafiosa nelle società o imprese interessate” (art. 10, comma 2, del d.P.R. n. 252/1998), ha, sicuramente, tenuto presenti le caratteristiche fattuali e sociologiche del fenomeno mafioso, il quale non necessariamente si concreta in fatti univocamente illeciti, potendo fermarsi alla soglia della intimidazione, della influenza e del condizionamento latente di attività economiche formalmente lecite.
Ne deriva che l’emissione dell’informativa prefettizia tipica:

  1. è connotata, a monte del provvedimento, dall’ampia potestà discrezionale dell’autorità prefettizia nella ricerca degli elementi, da cui poter desumere eventuali connivenze e collegamenti di tipo mafioso;
  2. deve essere corredata dalla precisa enunciazione delle circostanze di fatto e di diritto, che hanno condotto alla sua emanazione;
  3. deve essere fondata su di una serie di atti e fatti precisi ed assolutamente comprovati, dai quali possa ragionevolmente ritenersi, secondo l’id quod plerumque accidit, che sussistano, nei confronti dell’impresa sottoposta a verifica, tentativi di infiltrazione mafiosa, che possono anche assumere connotati assolutamente atipici (ex multis: Cons. Stato, sez. IV, n. 3058/2001);
  4. inerendo all’azione di prevenzione, a sua volta rientrante nella funzione di polizia e di sicurezza, può legittimamente basarsi su fatti e vicende solo sintomatici ed indiziarii (Cons. Stato, sez. VI, n. 1979/2003), purché idonei a far emergere, al di là dell’individuazione di responsabilità penali, anche solo il pericolo di condizionamento, enunciato dal Legislatore.

Nella misura in cui la decisione del prefetto di sussistenza di elementi indiziari, attestanti tentativi di infiltrazione mafiosa, risulti così sorretta da elementi fondativi sufficienti, il punto dell’incidenza del requisito di una corretta motivazione sulla legittimità della medesima deve scontare l’ormai pacifica acquisizione giurisprudenziale, secondo cui proprio la formulazione generica, più sociologica che giuridica, del tentativo di infiltrazione mafiosa giuridicamente rilevante comporta l`attribuzione al Prefetto di un ampio margine di accertamento e di apprezzamento dei fatti emersi (T.A.R. Campania, sez. I, n. 3577/2005) e, dunque, di un ampio raggio di valutazione discrezionale.
In buona sostanza deve trattarsi di un giudizio, che, partendo dalla specificità degli eventi accertati ed evidenziati e passando per la valutazione della compromissione che gli stessi sono in grado di arrecare al bene tutelato dalle norme in esame (l’ordine pubblico economico), giunga logicamente a dimostrare il  nesso tra quei fatti sintomatici e l’esistenza, od anche il mero pericolo, del temuto condizionamento.
L`ampia discrezionalità di apprezzamento così lasciata al prefetto comporta, come immediata conseguenza, da un lato che la valutazione prefettizia è sindacabile in sede giurisdizionale solo in caso di manifesti vizi di eccesso di potere per illogicità, irragionevolezza e travisamento dei fatti, dall’altro che, in sede di tale sindacato, la verifica circa la logicità e l`esatta percezione dei fatti posti a base della determinazione amministrativa vada compiuta in modo complessivo e non anche in modo atomistico, per cui la valutazione prefettizia deve apparire come il logico risultato sintetico di un esame globale di tutti gli accertamenti compiuti.
Venendo al pieno merito dell’indagine prefettizia, occorre rilevare che essa, ad avviso del T.A.R. Sicilia, si incentra sull’accertamento di “significative cointeressenze parentali con elementi già raggiunti rispettivamente da misure di prevenzione della sorveglianza speciale e di specifiche condanne penali collegabili ad associazione per delinquere di stampo mafioso”. Siffatto procedimento di accertamento si concreta nell’acquisizione di informazioni, la cui primaria ratio è quella di consentire un’obiettiva valutazione sulla possibilità di un eventuale utilizzo distorto del danaro pubblico che la normativa di settore mira ad evitare e di compiere, al contempo, la conseguente scelta sulla sussistenza o meno dei presupposti previsti dalla legge per l’adozione della misura interdittiva. Dunque, per i giudici siciliani, come da tempo confermato, le informative prefettizie, ed in particolare quella tipica, “costituiscono una difesa molto avanzata dell’autorità pubblica contro il fenomeno mafioso, in quanto gli istituti de quibus si basano su un accertamento di grado inferiore e ben diverso da quello richiesto per l’applicazione della sanzione penale”.
Il procedimento prefettizio si è concluso con l’accertamento dei seguenti “rilevanti” rapporti parentali:

  1. un fratello del titolare dell’impresa, oltre ad annoverare specifici e gravi precedenti penali (omicidio, traffico internazionale di stupefacenti ed associazione a delinquere di stampo mafioso) veniva considerato come “il pupillo del noto mafioso Inzerillo Totuccio”;
  2. altro fratello, già tratto in arresto per associazione a delinquere e traffico internazionale di stupefacenti, è stato condannato per ricettazione continuata di assegni proveniente da proventi illeciti e sottoposto a misure di prevenzione della sorveglianza speciale;
  3. altro fratello, ancora, è stato ucciso in un agguanto;
  4. infine, l’amministratore unico della società in esame risulta anche titolare di altra impresa, costituita con i fratelli tutti indiziati di mafia.

A fronte di tali accertamenti, il T.A.R. Sicilia ritiene che, non si è in presenza di meri rapporti parentali, che da soli non possono certo giustificare la misura interdittiva (in tal senso: T.A.R. Campania, sez. III, n. 1171/2003), ma di rapporti parentali “rilevanti”, cioè connotati da fatti di estrema gravità, in quanto implicanti relazioni e contatti con ambienti riconducibili, oppure permeabili, all’organizzazione malavitosa. Si tratta di una realtà fattuale, che va al di là del mero vincolo parentale e che assume autonomo significato, ovviamente negativo.
Pertanto, la presenza di informative antimafia tipiche, come quella di specie, impone alla pubblica amministrazione procedente di adottare le necessarie determinazioni in ordine alla rescissione dei contratti d`appalto in corso, aventi, per questo, carattere vincolato. La natura di tali atti trova logica soluzione nella sola considerazione che l`ordinamento, per evidenti ragioni di ordine pubblico e di tutela dell`amministrazione dai condizionamenti della criminalità organizzata, non può tollerare la sopravvivenza di rapporti contrattuali con imprese interessate da tentativi di infiltrazione mafiosa. In tale ambito, invero, l`unico margine di discrezionalità della stazione appaltante rimane circoscritto alla valutazione di opportunità, per l`interesse pubblico, che prosegua il rapporto contrattuale già instaurato, allorché tale rapporto perduri da un cospicuo lasso di tempo e sussistano concrete e stringenti ragioni che rendano del tutto sconveniente per l`amministrazione l`interruzione della fornitura, del servizio o dei lavori oggetto del contratto revocando. Ciò posto, qualora l`amministrazione ritenga, eccezionalmente, di valorizzare tali circostanze dovrà far luogo ad una motivazione ampia e dettagliata. Viceversa, laddove nella diversa ipotesi, in cui ritenga di aderire alla portata inibitoria dell`informativa prefettizia, l`adozione del provvedimento di revoca sarà giustificata da un mero rinvio alla misura interdittiva, come si è puntualmente verificato nella presente evenienza.

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