GARA D`APPALTO - OFFERTE ANOMALE - VERIFICA ANOMALIA - FINALITA` - ACCERTAMENTO ATTENDIBILITA` OFFERTA NEL SUO COMPLESSO
Secondo consolidata giurisprudenza, essenziale nel giudizio di anomalia è la verifica finale della affidabilità/inaffidabilità dell’offerta nel suo complesso, al di là di singole inesattezze, verifica che deve essere scevra da formalismi di sorta (massima consolidata: <<la verifica di anomalia non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando, invece, ad accertare se l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile o inattendibile, e dunque se dia o meno serio affidamento circa la corretta esecuzione dell’appalto>> (Cons. St., sez. VI, 11 dicembre 2001 n. 6217; Cons. St., sez. V, 29 luglio 2003 n. 4323; Cons. St., sez. VI, 20 aprile 2009 n. 2384).
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)
ha pronunciato la presente
DECISIONE
Sul ricorso numero di registro generale 1960 del 2009, proposto da 3a Progetti
s.p.a., in proprio e in qualità di mandataria di a.t.i., in persona
del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati
Giancarlo Navarra e Lucrezia Vaccarella, con domicilio eletto presso Giancarlo
Navarra in Roma, piazzale Porta Pia, n.121;
contro
Italferr s.p.a., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata
e difesa dall`avv. Francesco Saverio Mussari, presso cui elettivamente domicilia,
in Roma, Lungotevere dei Mellini, n. 24;
nei confronti di
Ati Caldani Srl - Ventura s.p.a., in persona del legale rappresentante in carica,
rappresentata e difesa dagli avvocati Arturo Cancrini e Claudio De Portu, con
domicilio eletto presso Arturo Cancrini in Roma, via G. Mercalli, n. 13;
Consorzio Stabile Impromed;
Consorzio Stabile Litta;
per la riforma
della sentenza del Tar Lazio – Roma, sezione III-ter n. 00356/2009, resa
tra le parti.
Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Italferr e di a.t.i. Caldani-Ventura;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell`udienza pubblica del giorno 7 luglio 2009 il consigliere Rosanna
De Nictolis e uditi l’avv. Navarra per l’appellante, l’avv.
Mussari per Italferr, l’avv. De Portu per l’ati Caldani-Ventura;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO
Il presente contenzioso verte su gara di appalto di lavori indetta da Italferr, nella quale l’odierna appellante, che aveva presentato la migliore offerta, è stata esclusa per asserita anomalia.
DIRITTO
1. Italferr s.p.a., con bando 5 dicembre 2007, indiceva gara di appalto con
procedura aperta avente ad oggetto l’affidamento di lavori aventi ad
oggetto strade e parcheggi nell’ambito del Comune di Roma.
La migliore offerta risultava quella delle società odierne appellanti
(3A Progetti s.p.a. e CR Costruzioni s.r.l., rispettivamente nella qualità di
mandataria e di mandante di costituenda a.t.i.), la cui percentuale di ribasso
si collocava al di sopra della soglia di anomalia.
La stazione appaltante procedeva pertanto a verifica dell’offerta in
contraddittorio, e in esito al procedimento escludeva l’offerta, ritenendola
anomala, con nota 18 luglio 2008.
Il giudizio di anomalia si fondava sul rilievo che l’offerta non aveva
considerato l’eventualità, prescritta dal bando, che il materiale
di risulta degli scavi dovesse essere trasportato in discariche ubicate fuori
dai confini del Comune di Roma, e non aveva indicato il sovrapprezzo per tale
eventualità.
2. Contro il provvedimento di esclusione veniva proposto ricorso al Tar, con
cui si deducevano:
- vizi procedurali, sotto il profilo del mancato rispetto del procedimento
di verifica di anomalia;
- vizi sostanziali, sotto il profilo che nel corso del procedimento di verifica
erano stati forniti esaustivi chiarimenti in ordine alle discariche disponibili
nell’ambito del territorio del Comune di Roma e alla relativa capienza,
e in ordine al prezzo offerto dal trasportatore, calcolato tenendo conto dell’eventualità di
dover trasportare il materiale di risulta ad una distanza superiore a dieci
chilometri.
2.1. Il Tar ha respinto il ricorso con sentenza 19 gennaio 2009 n. 356.
3. Hanno proposto appello le società originarie ricorrenti, con cui
vengono riproposti i motivi del ricorso di primo grado e vengono mosse motivate
critiche alla sentenza, lamentandosi che ciò che è mancato è una
verifica della incidenza del presunto prezzo anomalo sulla complessiva affidabilità dell’offerta.
4. Dopo la pubblicazione della sentenza di primo grado, Italferr ha proceduto
all’aggiudicazione dell’appalto ad altro concorrente, il raggruppamento
costituito dalla Impresa Caldani s.r.l. e dalla Impresa Ventura s.p.a., dandone
comunicazione a parte appellante.
4.1. Parte appellante ha pertanto articolato motivi aggiunti, con cui impugna
la sopravvenuta aggiudicazione, per invalidità derivata dall’asserita
illegittimità del provvedimento di esclusione.
Tali motivi aggiunti sono stati notificati, oltre che alla stazione appaltante,
al raggruppamento aggiudicatario.
4.2. Italferr si è costituita in giudizio eccependo l’inammissibilità del
ricorso di primo grado e chiedendo la reiezione del ricorso.
4.3. Il raggruppamento aggiudicatario ha spiegato atto di intervento.
5. La Sezione, con ordinanza resa il 24 marzo 2009, ha disposto la sospensione
della sentenza appellata e fissato l’udienza di merito per il 7 luglio
2009, disponendo altresì che memorie e documenti andassero depositati
nel termine di cui all’art. 23-bis, co. 4, l. Tar, vale a dire nel termine
legale calcolato con decorrenza dalla data dell’ordinanza che fissa l’udienza
di merito, e non nel termine calcolato a ritroso dalla data dell’udienza
di merito.
5.1.Vanno pertanto dichiarate inammissibili le memorie depositate sia da parte
appellante che da parte appellata il 1° luglio 2009, cinque giorni liberi
prima dell’udienza di merito del 7 luglio 2009.
E, invero, ai sensi dell’art. 23-bis, co. 3 e 4, l. Tar, quando l’udienza
di merito viene fissata con ordinanza presa nell’udienza cautelare, <<le
parti possono depositare documenti entro il termine di quindici giorni dal
deposito o dal ricevimento delle ordinanze (…)e possono depositare memorie
entro i successivi dieci giorni>>.
La legge, dunque, stabilisce termini puntuali per il deposito di documenti
e memorie, calcolandoli in avanti rispetto al deposito dell’ordinanza
che fissa l’udienza di merito.
Pertanto, tali termini non possono essere sostituiti e doppiati da un diverso
termine calcolato a ritroso con decorrenza dalla data dell’udienza di
merito.
Invero, i termini di deposito di documenti e memorie, calcolati a ritroso dalla
data dell’udienza di merito (e nel rito dell’art. 23-bis dimezzati
rispetto agli ordinari termini di 20 e 10 giorni), si applicano quando la data
di udienza viene fissata con decreto presidenziale, fuori udienza, e non anche
quando, come nella specie, l’udienza viene fissata con ordinanza collegiale,
resa in udienza camerale.
In sintesi, l’art. 23-bis, l. Tar, in deroga alla regola ordinaria secondo
cui i termini per deposito di memorie e documenti si calcolano a ritroso dalla
data dell’udienza di merito, ha previsto un diverso meccanismo processuale
nel caso di fissazione dell’udienza di merito con ordinanza collegiale
resa nell’udienza cautelare. In tal caso la tempistica di deposito di
memorie e documenti è scandita dall’esistenza dell’ordinanza
collegiale, e i termini si calcolano in avanti con decorrenza dal deposito
dell’ordinanza (in termini Cons. St., sez. VI, 20 aprile 2009 n. 2384).
Nel caso di specie, essendo stata l’ordinanza depositata il 24 marzo
2009, i documenti andavano depositati entro i successivi 15 giorni, e dunque
entro l’8 aprile 2009, mentre le memorie andavano depositate entro i
10 giorni successivi alla scadenza del termine di deposito dei documenti, e
dunque entro il 18 aprile 2009.
Le memorie depositate solo in data 1° luglio 2009 sono pertanto tardive.
La Sezione aderisce all’orientamento, più volte espresso da questo
Consesso, secondo cui il termine prescritto per il deposito di memorie, è perentorio,
e non può subire deroghe nemmeno con il consenso delle parti, essendo
esso previsto non solo a tutela del contraddittorio tra le parti, ma anche
a tutela del corretto svolgimento del processo e della adeguata e tempestiva
conoscenza degli atti di causa da parte del collegio giudicante (Cons. St.,
sez. IV, 8 agosto 2008 n. 3930; Cons. giust. sic., 4 luglio 2008 n. 574; Cons.
St., sez. V, 28 settembre 2007 n. 4974; Cons. St., sez. IV, 21 luglio 2000
n. 4078).
6. Va anzitutto esaminata l’eccezione, sollevata da Italferr, per la
prima volta in appello, di inammissibilità del ricorso di primo grado.
Si sostiene che nell’indire l’appalto e condurre la procedura di
gara, Italferr ha agito in nome e per conto di TAV s.p.a. (cui è subentrata
RFI s.p.a.). La procura conferita da TAV a Italferr non sarebbe comprensiva
del potere di rappresentanza in giudizio. Pertanto, il ricorso di primo grado
e l’appello sarebbero inammissibili perché non notificati al legittimo
contraddittore.
6.1. L’eccezione va respinta.
Osserva il Collegio che il bando di gara si limita ad affermare che Italferr
agisce in nome e per conto di Tav, senza che agli atti di gara sia allegata
la procura.
Ai sensi dell’art. 77 c.p.c., il procuratore generale e quello speciale
non possono stare in giudizio per il preponente, se questo potere non è stato
conferito loro espressamente per iscritto, salvo che per gli atti urgenti e
le misure cautelari.
Secondo la giurisprudenza, quando agisce o resiste in giudizio un soggetto
privo di poteri rappresentativi, il vizio che ne consegue concerne la capacità processuale,
in quanto relativo alla titolarità del potere di proporre la domanda
e non alla legittimazione ad agire (ossia al prospettarsi come titolare del
diritto azionato) e, pertanto, ad un difetto di legittimazione processuale;
il vizio può essere sanato in qualunque stato e grado del giudizio,
con efficacia retroattiva e con riferimento a tutti gli atti processuali già compiuti,
per effetto della spontanea costituzione del soggetto dotato dell’effettiva
rappresentanza dell’ente stesso, il quale manifesti la volontà,
anche tacita, di ratificare la precedente condotta difensiva del falsus procurator;
la sanatoria non può essere impedita dalla previsione dell’art.
182 c.p.c., secondo cui sono fatte salve le decadenze già verificatesi,
perché questo limite attiene alle decadenze sostanziali (sancite cioè per
l’esercizio del diritto e dell’azione: art. 2964 seg. c.c.) e non
a quelle che si esauriscono nel processo (Cass., sez. I, 6 luglio 2007 n. 15304;
Cass., sez. I, 11 ottobre 2006 n. 21811).
6.2. Ora, nel caso specifico, la procura speciale conferita da Tav ad Italferr
in data 6 agosto 2002, oltre a conferire il potere di condurre le gare di appalto
e sottoscrivere i relativi contratti, attribuisce anche il potere di <<intervenire
negli atti posti in essere e fare quant’altro sarà necessario
per il buon fine della presente procura in modo che al nominato procuratore
ed ai suoi eventuali procuratori, non possa essere opposto difetto o imprecisione
di poteri. Il tutto con dichiarazione fin d’ora di rato e valido, sotto
gli obblighi di legge, senza l’obbligo di ulteriore atto di ratifica
o di conferma e con l’obbligo di rendiconto>>.
Appare evidente l’intento di conferire a Italferr anche la rappresentanza
processuale, oltre che quella sostanziale, con ratifica ex ante di tutti gli
eventuali atti compiuti senza potere.
Si deve pertanto ritenere che Italferr avesse il potere di rappresentanza processuale,
ai sensi dell’art. 77 c.p.c.
6.3. Se ne trae conferma dalla circostanza che nel giudizio di primo grado
Italferr si è costituita in proprio, e non in nome di Tav (RFI), senza
eccepire il difetto di rappresentanza processuale.
7. L’aggiudicataria ha spiegato intervento e ha chiesto il rinvio del
ricorso, perché l’odierna appellante ha impugnato con ricorso
straordinario al Presidente della Repubblica il provvedimento di aggiudicazione
definitiva. Lamenta, inoltre, l’inammissibilità dei motivi aggiunti
in grado di appello avverso l’aggiudicazione definitiva.
7.1. L’eccezione di rinvio del presente giudizio per asserita pregiudizialità del
ricorso straordinario avverso l’aggiudicazione definitiva non ha pregio,
ove si consideri che il provvedimento di aggiudicazione è conseguente
all’avvenuta esclusione dell’offerta dell’odierna appellante,
e che le censure dedotte contro il provvedimento di aggiudicazione sono di
invalidità derivata dal provvedimento di esclusione.
Per cui, ove venisse accolto il ricorso avverso l’esclusione, la stazione
appaltante dovrebbe trarne le debite conseguenze in ordine al provvedimento
di aggiudicazione in favore di altro concorrente.
7.2. E’ invece fondata l’eccezione con cui si lamenta che il provvedimento
di aggiudicazione non poteva essere impugnato <<per saltum>>, mediante
motivi aggiunti articolati in grado di appello.
E’ vero che l’aggiudicazione è intervenuta solo dopo la
sentenza di primo grado che si è pronunciata sul provvedimento di esclusione,
e anche dopo che era stato già instaurato il presente giudizio di appello.
Ed è anche vero che il provvedimento di aggiudicazione è stato
impugnato solo per vizi di invalidità derivata dal provvedimento di
esclusione, e non per vizi autonomi.
Tuttavia è anche vero che il ricorso di primo grado avverso il provvedimento
di esclusione non è stato notificato al concorrente poi risultato aggiudicatario,
e pertanto tale soggetto non ha potuto partecipare al primo giudizio.
In tale situazione, il provvedimento sopravvenuto non poteva essere impugnato
con motivi aggiunti in appello, ma andava impugnato con ricorso di primo grado
ovvero con ricorso straordinario.
Ne consegue l’inammissibilità dei motivi aggiunti di appello,
e l’impossibilità, per il Collegio, di pronunciarsi anche sul
provvedimento di aggiudicazione, ferma restando la valutazione del provvedimento
di aggiudicazione nelle competenti sedi.
8. Resta da esaminare il ricorso di appello avverso il provvedimento di esclusione.
L’appello è fondato per quanto di ragione.
8.1. Vanno disattese le censure con cui si lamentano vizi procedurali, atteso
che l’esame degli atti evidenzia che è stato pienamente garantito
il contraddittorio nel procedimento di verifica di anomalia.
9. Sono invece fondate le censure di carattere sostanziale rivolte al giudizio
di anomalia.
Il giudizio di anomalia non tiene in alcun conto le ragionevoli giustificazioni
fornite dal concorrente, e fonda l’anomalia su elementi formalistici
avulsi da ogni necessaria considerazione sulla attendibilità/inattendibilità complessiva
dell’offerta.
E, invero, la legge di gara richiedeva di indicare il prezzo offerto per l’avvio
del materiale di scavo a discarica ubicata entro 10 km. dal cantiere (voce
NP29C079), e di indicare un sovrapprezzo in caso di avvio a discarica ubicata
a distanza superiore a 10 chilometri rispetto al cantiere (voce NP30C080).
Rispetto a tali prescrizioni, il raggruppamento appellante ha:
- indicato la disponibilità di discariche all’interno del Comune
di Roma, indicandone anche la capienza, tale da assorbire il materiale di risulta;
- indicato il prezzo di carico e trasporto a discarica;
- indicato in zero il sovrapprezzo in caso di trasporto a discarica ubicata
a distanza superiore a dieci chilometri;
- chiarito, in sede di giustificazioni: che, da un lato, le discariche ubicate
nel Comune di Roma avevano una capienza idonea ad assorbire il materiale di
scarico; che, dall’altro lato, il prezzo di avvio a discarica era stato
calcolato tenendo conto dell’eventualità di trasporto a discarica
ubicata a distanza superiore a dieci chilometri;
- chiarito, in sede di giustificazioni, a supporto della capienza delle discariche
indicate e dell’assoluta ipoteticità della necessità di
avvio a discariche ubicate oltre i dieci chilometri, che il materiale di scavo è riciclabile.
Dal canto suo, la stazione appaltante non ha contestato la capienza delle discariche
ubicate nel Comune di Roma e di cui il concorrente ha dichiarato la disponibilità,
e neppure ha contestato la congruità del prezzo offerto per il trasporto
sia entro la fascia sia oltre la fascia di dieci chilometri, limitandosi a
dichiarare incongruo un sovrapprezzo pari a zero.
Tale modus operandi:
- non valuta se il prezzo onnicomprensivo offerto per l’avvio a discarica
quale che ne fosse l’ubicazione, fosse o meno congruo;
- non considera che per l’avvio a discarica ubicata a oltre dieci chilometri
non è stato omesso il prezzo, identico a quello offerto per l’avvio
a discarica posta a distanza inferiore;
- non considera che un’offerta di prezzo pari a zero non è nella
specie una omissione, ma solo l’omissione di un sovrapprezzo sul presupposto
che il prezzo per l’avvio a discarica oltre i dieci chilometri è identico
a quello per l’avvio a discarica entro i dieci chilometri;
- omette di considerare che un prezzo pari a zero per singole voci dell’offerta è in
astratto ammissibile, salvo a verificare se incida o meno sull’attendibilità complessiva
dell’offerta;
- omette ogni valutazione sulla possibilità di riciclo del materiale
di scavo: la Sezione, in analoga vicenda, sempre relativa ad appalto indetto
da Italferr, ha chiarito che la possibilità del riutilizzo del materiale
deve ritenersi ammissibile anche se il bando nulla dica e anzi indichi tra
le voci di prezzo quella per l’avvio del materiale a discarica, ed anche
ammissibile va considerata la sua valutazione in sede di verifica dell’anomalia,
con l’unico limite costituito dalla impossibilità di giustificare
la congruità dell’offerta con elementi fondati solo sul riutilizzo
del materiale (Cons. St., sez. VI, 22 maggio 2008 n. 2449);
- omette completamente di valutare se e come un sovrapprezzo pari a zero, riferito
a prestazioni ipotetiche ed eventuali, considerata la capienza delle discariche
ubicate entro i dieci chilometri, incida sull’attendibilità complessiva
dell’offerta, laddove, secondo consolidata giurisprudenza, essenziale
nel giudizio di anomalia è la verifica finale della affidabilità/inaffidabilità dell’offerta
nel suo complesso, al di là di singole inesattezze, verifica che deve
essere scevra da formalismi di sorta (massima consolidata: <<la verifica
di anomalia non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze
dell’offerta economica, mirando, invece, ad accertare se l’offerta,
nel suo complesso, sia attendibile o inattendibile, e dunque se dia o meno
serio affidamento circa la corretta esecuzione dell’appalto>> (Cons.
St., sez. VI, 11 dicembre 2001 n. 6217; Cons. St., sez. V, 29 luglio 2003 n.
4323; Cons. St., sez. VI, 20 aprile 2009 n. 2384).
Contrariamente a quanto sostenuto nel provvedimento di esclusione, dall’offerta
e dalle relative giustificazioni non emerge il condizionamento dell’offerta
alla ubicazione delle discariche.
10. Con ulteriore motivo del ricorso di primo grado, assorbito dal Tar, ci
si doleva che il provvedimento di esclusione si fonda anche sulla sussistenza
di alcune sottostime, senza considerare che esse trovano copertura in altre
sovrastime.
10.1. Anche tale censura è fondata.
Le sottostime rilevate ammontano ad una cifra complessiva di 249.100 euro,
che da un lato ha una incidenza percentuale modesta rispetto all’importo
a base di gara e al prezzo offerto, e che, dall’altro lato, trova pressoché integrale
copertura nelle sovrastime pari a euro 238.800, sicché le sottostime
si riducono a euro 10.300, cifra in relazione alla quale il provvedimento di
esclusione avrebbe dovuto dimostrare se e come determinasse la complessiva
inattendibilità dell’offerta.
11. Da quanto esposto consegue l’accoglimento dell’appello e la
reiezione dei motivi aggiunti di appello e, per l’effetto:
l’annullamento del provvedimento di esclusione.
L’amministrazione dovrà pertanto procedere a nuova verifica di
anomalia, limitata al profilo oggetto del contendere, secondo i criteri indicati
dalla presente decisione.
12. Va assorbita la domanda di risarcimento del danno per equivalente, articolata
per l’ipotesi subordinata di definitiva impossibilità di conseguire
l’aggiudicazione e di eseguire i lavori, perché allo stato, in
virtù del provvedimento cautelare del 24 marzo 2009 la procedura è stata
sospesa e vi è ancora la possibilità per l’appellante di
conseguire l’aggiudicazione e il contratto.
13. Le spese di lite, in considerazione della complessità delle questioni,
e della parziale reciproca soccombenza, possono essere interamente compensate
in relazione al doppio grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione VI), definitivamente
pronunciando sull’appello e sui relativi motivi aggiunti:
1) accoglie l’appello e, per l’effetto, annulla il provvedimento
di esclusione;
2) dichiara inammissibili i motivi aggiunti di appello proposti avverso l’aggiudicazione;
3) compensa interamente tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall`autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 luglio 2009
con l`intervento dei Magistrati:
Giovanni Ruoppolo, Presidente
Paolo Buonvino, Consigliere
Rosanna De Nictolis, Consigliere, Estensore
Maurizio Meschino, Consigliere
Roberto Chieppa, Consigliere
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 11/08/2009
Appaltiecontratti.it
