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21/11/2017 09:16
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La nuova disciplina delle autorizzazioni paesaggistiche. Il regime transitorio

G. Ciaglia (Ufficio Tecnico n. 01/2009 1/1/2009) - Documento senza titolo

1.  Premessa

Il d.lgs. n. 63 del 2008 ridefi nisce ancora una volta i contenuti del regime delle autorizzazioni per la realizzazione di interventi in aree sottoposte a tutela paesaggistica.  La modifi ca più rilevante ha certamente riguardato la natura del parere che, a seguito della defi nitiva entrata a regime delle innovate modalità autorizzatorie, deve essere obbligatoriamente e preventivamente richiesto alla Soprintendenza ai fi ni del rilascio dell’autorizzazione.
Il parere della Soprintendenza è dalla legge espressamente defi nito come “vincolante”, in relazione a tutti gli interventi progettati in aree sottoposte a tutela per il loro interesse paesaggistico, sia con appositi provvedimenti sia direttamente dalla legge, salve sempre le ipotesi di procedure semplifi - cate, la cui operatività è però conseguente all’approvazione degli strumenti urbanistici adeguati agli atti di pianifi cazione paesistica (v. comma 5).
Altra importante novità ha riguardato la facoltà (esercitata in concreto da moltissime regioni) di delegare ai comuni la competenza all’esercizio della funzione autorizzatoria, facoltà oggi subordinata alla verifi ca della capacità dell’ente a svolgere la funzione delegata in modo adeguato.  Ancora, è stato ridefi nito il procedimento autorizzatorio, aprendo, in accoglimento delle suggestioni pervenute dalla Conferenza Unifi cata, a modalità semplifi cate per gli interventi di lieve entità pur mantenendo ferma l’esclusione del ricorso agli istituti della dichiarazione di inizio attività e del silenzio assenso.
Infi ne, numerose ulteriori modifi che dettate da necessità di coordinamento dell’art. 146 con le altre disposizioni del codice, nonché da esigenze di drafting, hanno portato ad una disciplina autorizzatoria sostanzialmente nuova e difforme dalla precedente.

2. Il regime transitorio dell’autorizzazione introdotto dal d.lgs. n. 63 del 2008

Prima di affrontare l’analisi delle specifi che disposizioni che disciplinano il nuovo regime autorizzatorio, è necessario richiamare brevemente le tortuose vicende che hanno caratterizzato l’introduzione del nuovo regime da applicare in via transitoria ai procedimenti autorizzatori sino al 31 dicembre 2008.
Le diffi coltà interpretative che si sono avute sono state determinate da una formulazione tutt’altro che perspicua dell’innovato art. 159, intitolato, appunto, “Regime transitorio
in materia di autorizzazione paesaggistica” (1).
Formulazione che ha determinato la necessità di procedere a una totale riscrittura dell’articolo a soli due mesi dall’entrata in vigore della riforma legislativa. La versione dell’art. 159 introdotta dal d.lgs. n. 63 prevedeva, infatti, che “la disciplina dettata al Capo IV si applica anche ai procedimenti di rilascio dell’autorizzazione paesaggistica che alla data del 31 dicembre 2008 non si siano ancora conclusi con l’emanazione della relativa autorizzazione o approvazione. Entro tale data le regioni provvedono a verifi care la sussistenza, nei soggetti delegati all’esercizio della funzione autorizzatoria in materia di paesaggio, dei requisiti di organizzazione e di competenza tecnico-scientifi ca stabiliti dall’articolo 146, comma 6, apportando le eventuali necessarie modifi cazioni all’assetto della funzione delegata.  Il mancato adempimento, da parte delle regioni, di quanto prescritto al precedente periodo, determina la decadenza delle deleghe in essere alla data del 31 dicembre 2008.  Resta salvo, in via transitoria, il potere del soprintendente di annullare, entro il termine di sessanta giorni dalla ricezione dei relativi atti, le autorizzazioni paesaggistiche rilasciate prima della entrata in vigore delle presenti disposizioni”.
L’esplicito richiamo all’art. 146 operato dal primo comma dell’art. 159 lasciava chiaramente intendere che il nuovo regime autorizzatorio previsto in via transitoria dalla novella legislativa costituiva anticipazione del regime autorizzatorio fi ssato in via ordinaria dalla norma richiamata.  Sennonché, già da una prima lettura della disposizione si evince chiaramente come la stessa avrebbe inevitabilmente dato luogo a gravi problemi applicativi.

Se, infatti, da una parte, si prevede che “la disciplina dettata al Capo IV si applica anche ai procedimenti di rilascio dell’autorizzazione paesaggistica che alla data del 31 dicembre
2008 non siano ancora conclusi”, dall’altra si fa salvo, seppure in via transitoria, il potere della Soprintendenza di annullare, entro il termine di 60 giorni, le autorizzazioni paesaggistiche rilasciate “prima dell’entrata in vigore delle presenti disposizioni”.
Diversi dubbi interpretativi si sono, perciò, posti in dottrina (considerato che, come è ovvio, la giurisprudenza non ha avuto il tempo di affrontare la questione, data la quasi im mediata abrogazione e sostituzione della norma): il primo ha riguardato il fatto che la disposizione potesse essere interpretata nel senso dell’applicabilità della nuova disciplina sia ai procedimenti non conclusi alla data di entrata in vigore della novella del 2008 (ossia al 24 aprile 2008) sia ai procedimenti che, entro la data suddetta, non avevano ancora avuto inizio ma che sarebbero stati, comunque, avviati e conclusi entro il 31 dicembre 2008, ovvero se il regime transitorio dovesse applicarsi soltanto ai primi di tali procedimenti; il secondo, la circostanza che con le modifi che apportate dal decreto legislativo n. 63 è stata eliminata la norma che disciplinava compiutamente la vecchia procedura autorizzatoria; dal che si sarebbe dovuto dedurre che, “se l’intenzione del legislatore fosse stata quella di rendere applicabile da subito la nuova procedura autorizzatoria, non ci sarebbe stata la necessità di dettare all’articolo 159 la disciplina transitoria, essendo suffi ciente l’eliminazione della precedente” (2); la terza questione dubbia ha riguardato la procedura da seguire nel periodo transitorio: da una parte, infatti, si prevedeva l’immediata applicazione del regime autorizzatorio disciplinato dall’art. 146, mentre, dall’altra, si continuavano ad attribuire al Soprintendente quegli stessi poteri di annullamento che erano stati propri della disciplina autorizzatoria previgente, risalente, addirittura, alla “legge Galasso”.

3. La circolare interpretativa emanata dal Ministero nel giugno del 2008

Al fine di porre rimedio alle diffi coltà interpretative sin qui evidenziate, il Ministero diramò una circolare interpretativa (3) con cui prese posizione su “la portata applicativa dell’articolo 159, comma 1, concernente la disciplina transitoria del procedimento di autorizzazione paesaggistica”.
Il Ministero, preso atto che l’art. 159, nella sua versione originaria, costituiva “disposizione la cui interpretazione appare diffi cile e controversa”, nelle more della verifi ca della “possibilità di promuovere l’introduzione di una disposizione integrativa che defi nisca in modo univoco detta disciplina transitoria”, ritenne necessario fi ssare alcune linee di indirizzo per lo svolgimento della funzione autorizzatoria nel corso del periodo transitorio, in modo che tutti gli uffi ci ministeriali interessati potessero esercitare le proprie competenze seguendo una linea applicativa uniforme.
Alla luce di tali indirizzi il Ministero ha ritenuto che la norma dovesse essere interpretata nel senso che:
il procedimento autorizzatorio disciplinato dall’art. 146 si applichi dal 1° gennaio 2009 ai procedimenti iniziati (mediante la presentazione dell’istanza di autorizzazione) a partire da tale data, nonché ai procedimenti che, alla stessa data, non si siano ancora conclusi (mediante rilascio dell’autorizzazione);
le autorizzazioni rilasciate dalle amministrazioni competenti fi no alla data del 31 dicembre 2008, sulla base della disciplina del procedimento autorizzatorio contenuta nell’articolo 159, come modifi cato dal decreto legislativo 157/2006, continuino ad essere sottoposte al controllo di legittimità della Soprintendenza, la quale può annullare un’autorizzazione entro i 60 giorni dalla trasmissione del provvedimento corredato dalla documentazione prevista.  Veniva altresì precisato che sarebbe comunque rimasto fermo l’obbligo delle regioni, già previsto dall’art. 159, comma 1, di verifi care se le strutture degli enti locali o degli altri soggetti pubblici delegati all’esercizio della competenza autorizzatoria fossero in possesso dei requisiti di organizzazione tare, agli incombenti da porre in essere da parte dei vari soggetti coinvolti, alle competenze di enti statali regionali o locali, le nuove prescrizioni assai minuziosamente defi niscono ognuno di tali aspetti.

La nuova disposizione stabilisce, anzitutto, al comma 1, che, fi no al 31 dicembre 2008, il procedimento rivolto al rilascio dell’autorizzazione paesaggistica è disciplinato secondo il regime transitorio da essa previsto.
Si prevede, poi, che la disciplina dettata per il regime ordinario dall’art. 146 si applica “anche” ai procedimenti di rilascio dell’autorizzazione paesaggistica che alla data del 31 dicembre 2008 non si siano ancora conclusi con l’emanazione della relativa autorizzazione o approvazione.
Risulta evidente che quell’ “anche” sottintenda che la medesima disciplina si applica, oltre che a tutti i procedimenti autorizzatori avviati successivamente alla data suddetta, anche a quelli che entro tale data non si siano conclusi con il rilascio della relativa autorizzazione. Ovviamente, l’autorizzazione che deve essere intervenuta entro il 31 dicembre 2008 è quella rilasciata dall’ente che, nel previgente regime, era titolare della competenza primaria al rilascio del nulla osta (ossia la regione o, in caso di delega del potere autorizzatorio, la provincia o il comune) e non quella della Soprintendenza (che, peraltro, nel detto regime, non si confi gura come autorizzazione ma come mancato esercizio di potere di annullamento). Per cui, di fatto, almeno sotto il profi lo delle competenze ministeriali relative all’esercizio del potere di annullamento delle autorizzazioni rilasciate da regioni ed enti locali, il regime transitorio continuerà a vigere per lo meno sino al 1 marzo 2009 (ovvero ai 60 giorni successivi al 31 dicembre 2008).

Per quanto attiene alla procedura da seguire per il rilascio dell’autorizzazione, del tutto analoga a quella prevista dall’art. 159 prima delle modifi che apportate dal d.lgs. n.  63, il comma 2 del nuovo art. 159 prevede che l’amministrazione competente al rilascio dell’autorizzazione (regione o ente locale delegato) DIA immediata comunicazione alla soprintendenza delle autorizzazioni rilasciate, trasmettendo la documentazione prodotta dall’interessato nonché le risultanze degli accertamenti eventualmente esperiti. La comunicazione è inviata contestualmente agli interessati, per i quali costituisce avviso di inizio di procedimento, ai sensi e per gli effetti della legge 7 agosto 1990, n. 241 (4).  Nella comunicazione alla Soprintendenza l’autorità competente al rilascio dell’autorizzazione attesta di avere eseguito il contestuale invio agli interessati. L’autorizzazione è rilasciata o negata entro il termine perentorio di sessanta giorni dalla relativa richiesta e costituisce comunque atto autonomo e presupposto della concessione edilizia o degli altri titoli legittimanti l’intervento edilizio. In caso di richiesta di integrazione documentale o di accertamenti il termine è sospeso per una sola volta fi no alla data di ricezione della documentazione richiesta ovvero fi no alla data di effettuazione degli accertamenti.
La Soprintendenza, se ritiene l’autorizzazione non conforme alle prescrizioni di tutela del paesaggio, dettate ai sensi del presente titolo, può annullarla, con provvedimento motivato, entro i sessanta giorni successivi alla ricezione della relativa, completa documentazione. Si applicano le disposizioni di cui all’art. 6, comma 6-bis, del regolamento di cui al decreto del Ministro per i beni culturali e ambientali 13 giugno 1994, n. 495.

Decorso il termine di sessanta giorni dalla presentazione in regione della richiesta di autorizzazione è data facoltà agli interessati di richiedere l’autorizzazione stessa alla Soprintendenza, che si pronuncia entro il termine di sessanta giorni dalla data di ricevimento della richiesta stessa, corredata da tutta la documentazione prescritta. Il termine può essere sospeso, in caso di carenza della documentazione prodotta dall’interessato per una sola volta e fi no alla data di ricezione della documentazione richiesta ovvero fi no alla data di effettuazione degli accertamenti.
Anche in base a quanto previsto dall’at. 159, nell’ultima versione, così come stabilito dalla disposizione introdotta dal d.lgs. n. 157/2006 e come generalmente sancito dall’art. 146, comma 3 (5), con riguardo al regime ordinario, non si può dare inizio ai lavori in difetto dell’autorizzazione paesaggistica. Infi ne, è data una disposizione transitoria mirante a coordinare il nuovo regime con quello introdotto dal d.lgs. n.  63/2008 e rimasto in vigore poco più di due mesi. Si prevede, al riguardo, che “nei confronti delle autorizzazioni
paesaggistiche adottate dopo la data di entrata in vigore del decreto legislativo 26 marzo 2008, n. 63, e prima della data di entrata in vigore della presente disposizione, la soprintendenza, qualora non abbia già esercitato il potere di annullamento, può esercitare detto potere, ai sensi dei precedenti commi 2 e 3, entro i trenta giorni decorrenti dalla data di entrata in vigore della presente disposizione; qualora l’autorizzazione, corredata dalla relativa documentazione, sia stata rinviata dalla soprintendenza all’Autorità competente al rilascio dell’autorizzazione ai fi ni dell’applicazione dell’articolo 146, il predetto termine decorre dalla data in cui viene nuovamente trasmessa alla soprintendenza”.

La disposizione, che rimette eccezionalmente in termini le Soprintendenze per l’esercizio del potere di annullamento, mira – chiaramente – a risolvere le incertezze determinate dalla scarsa precisione con cui era stata formulata la corrispondente norma introdotta dal d.lgs. n. 63.
Quanto si è detto comporta che, nel regime transitorio, il potere di rilasciare l’autorizzazione paesistica spetta:
alla regione (quale ente competente in via primaria) ovvero all’ente da questa delegato;
al ministero, solo nel caso di inerzia della regione (o dell’ente subdelegato) e previa comunicazione dell’istanza all’amministrazione inerte.

Nel caso in cui sia la regione ad esercitare nei termini il potere autorizzatorio – evitando così l’insorgere del potere di e di competenza tecnico-scientifi ca stabiliti dall’art.  146, comma 6. Gli esiti di detta verifi ca avrebbero dovuto essere formalizzati in un apposito provvedimento entro la data del 31 dicembre 2008, a pena di decadenza della delega.  In caso di esito negativo, le regioni avrebbero dovuto apportare, sempre entro la predetta data, le modifi cazioni all’assetto della funzione delegata necessarie a rendere tali strutture adeguate a quanto previsto dal codice.  La nota concludeva invitando tutti gli uffi ci periferici del ministero ad un’attenta vigilanza sull’applicazione della disposizione.

4. La nuova formulazione dell’art. 159 introdotta dall’art. 4-quinquies, d.l. 3 giugno 2008, n. 97, aggiunto dalla legge di conversione 2 agosto 2008, n. 129

Ben presto ci si rese conto che non si sarebbe potuto con una semplice circolare risolvere le problematiche derivanti dalla imprecisa formulazione della legge, soprattutto laddove, come nel caso di specie, il contenuto della stessa non poteva essere limitato alla mera interpretazione della disposizione legislativa, ma doveva necessariamente spingersi praeter ac ultra legem (ad esempio estendendo la vigenza dell’art. 159, nella versione modifi cata dal d.lgs.  n. 157/2006, benché detta norma fosse stata eliminata e sostituita dal d.lgs. n. 63/2008).
Pertanto, in sede di conversione di un decreto-legge recante “disposizioni urgenti in materia di monitoraggio e trasparenza
dei meccanismi di allocazione della spesa pubblica, nonché in materia fi scale e di proroga di termini”, il legislatore ha aggiunto un comma all’interno del quale ha inserito tutta la nuova disciplina del regime transitorio per il rilascio delle autorizzazioni paesaggistiche.

Salta subito agli occhi dall’esame della disposizione recentemente introdotta la diversa tecnica di redazione utilizzata dai compilatori della norma.
Se, infatti, la precedente versione della norma, nella sua estrema laconicità, lasciava indeterminati aspetti rilevantissimi relativi alla procedura da seguire, ai termini da rispet surroga dello Stato – possono profi larsi due ipotesi:
che la domanda di autorizzazione paesistica sia respinta: in tal caso, il diniego comporta la conclusione del procedimento, è immediatamente impugnabile e non comporta l’esercizio di poteri statali (6);
che la regione (o l’autorità delegata) accolga la domanda di autorizzazione paesistica: in tal caso, è prevista un’ulteriore fase necessaria e non autonoma (7) nella quale il Ministero può annullare l’autorizzazione paesistica entro il prescritto termine di sessanta giorni.

5. Considerazioni a margine

Il regime introdotto transitoriamente dal d.l. n. 97/2008 dalla relativa legge di conversione, riproducendo nella sostanza quello che è stato sin qui in vigore, ne ripropone le medesime problematiche.

a) Il termine entro il quale può intervenire l’atto di annullamento
L’art. 159, così come le disposizioni di analogo contenuto che lo hanno preceduto (8), fi ssa in 60 giorni il termine entro il quale può intervenire l’atto di annullamento statale del nulla osta rilasciato dalla regione – o, nel caso, dell’ente locale cui tale competenza è affi data.
In relazione alla specifi ca questione della qualifi cazione della natura di tale termine, è fuor di dubbio che questo deve essere considerato perentorio: diversamente, infatti, si perverrebbe alla assurda conclusione di lasciare sospese a tempo indeterminato le autorizzazioni concesse con inaccettabile pregiudizio delle posizioni giuridiche dei destinatari di tali autorizzazioni ed altrettanto grave lesione delle at tribuzioni delle regioni in materia ambientale.  Posto, dunque, che tale termine deve considerarsi perentorio, il problema che si è posto in passato è stato di stabilire come esso dovesse computarsi, potendo, in effetti, nutrirsi dubbi sia quanto al momento fi nale (dies ad quem), sia quanto al momento iniziale (dies a quo).  La dottrina e, soprattutto, la giurisprudenza si sono, infatti, divise su due importanti questioni: se, nel termine di sessanta giorni dalla ricezione della documentazione da parte delle regioni, il Ministero dovesse solo emettere o anche comunicare il provvedimento di annullamento e da quale data tale termine cominciasse effettivamente a decorrere.  In ordine alla prima delle dedotte questioni, la giurisprudenza, dopo notevoli oscillazioni (9), si è orientata univocamente nel senso che il termine di sessanta giorni dovesse riferirsi alla sola emanazione del provvedimento ministeriale di annullamento e non anche alla sua comunicazione all’interessato.  A tale conclusione si è pervenuti sulla base di due distinte e concorrenti considerazioni: da una parte, per l’assenza di qualsivoglia espressa previsione di legge che qualifi casse l’atto come recettizio e, dall’altra, per la considerazione della ristrettezza del termine concesso all’amministrazione statale per l’esercizio della potestà di annullamento.  Quanto, invece, all’individuazione del dies a quo, cioè del momento iniziale dal quale far decorrere il termine per l’annullamento statale delle determinazioni della regione, l’art. 82, comma 9, del d.P.R. 616/77, come modifi cato dall’art. 1 della legge “Galasso”, ed il pedissequo art. 151 del testo unico sono stati costantemente interpretati ed applicati dall’amministrazione nel senso che le autorizzazioni regionali dovessero essere inoltrate al Ministro per il tramite delle Soprintendenze territorialmente competenti e non direttamente.

Chiara enunciazione di detta linea interpretativa si ebbe già con la circolare 31 agosto 1985 n.8 del Ministero per i beni culturali ed Ambientali (10), sull’applicazione della legge 431/1985, che, in termini assolutamente inequivoci stabiliva che “le autorizzazioni concesse dalle regioni devono essere immediatamente comunicate a questo Ministero, tramite la Soprintendenza territorialmente competente, la quale dovrà inoltrarla, entro 20 giorni, all’uffi cio scrivente, con ap posita relazione”.
Successivamente, la circolare 4320 del 15 giugno 1988 del medesimo Ministero per i beni culturali ed ambientali, diretta a tutte le Soprindendenze, defi nendo in dettaglio la procedura di ricezione delle autorizzazioni delle regioni, ha ulteriormente precisato che: “il termine perentorio di 60 gg previsto dalla normativa vigente per l’esercizio del potere di annullamento... decorre dalla data in cui dette autorizzazioni sono pervenute presso codeste Soprintendenze, a prescindere dalla data di effettiva assunzione al protocollo”.
Nessun dubbio, dunque, che, anche nel vigore della predetta normativa, le autorizzazioni rilasciate da regioni o enti delegati dovessero essere inviate alle Soprintendenze territorialmente competenti e che dalla data di ricezione della documentazione da parte di queste ultime dovesse decorrere il termine per l’impugnazione (11).

La questione ha perso, oggi, ogni rilevanza in quanto l’attuale disposto dell’art. 159 espressamente prevede che “l’amministrazione competente al rilascio dell’autorizzazione dà immediata comunicazione alla soprintendenza delle autorizzazioni rilasciate, trasmettendo la documentazione prodotta dall’interessato nonché le risultanze degli accertamenti eventualmente esperiti”. Evidente, quindi, che il termine di 60 giorni debba computarsi dalla data di ricezione dell’autorizzazione da parte della competente Soprintendenza.

b) Il vaglio di compatibilità paesaggistica in presenza ed in assenza del piano paesistico
Per quanto attiene al contenuto della valutazione di compatibilità dell’intervento, due sono le ipotesi che possono verifi carsi: che l’opera ricada in area che, oltre ad essere vincolata, sia già assoggettata a pianifi cazione paesistica (12); ovvero che l’ambito su cui si deve realizzare l’intervento modifi cativo, pur sottoposto a tutela, non sia già stato reso oggetto di tale tipo di pianifi cazione (13).
Nel primo caso, l’autorizzazione regionale deve essere assolutamente coerente col piano paesistico. Il legislatore aveva, infatti, già nel regime precedente l’entrata in vigore del codice, costruito un sistema nel quale i piani paesistici giocavano un ruolo essenziale per la razionale gestione del vincolo, anche per evitare che in sede di rilascio delle singole autorizzazioni vi fossero valutazioni episodiche o non consapevoli, avulse da una considerazione più ampia ed uniforme del contesto ambientale su cui incidano i lavori autorizzati e infl uite dalla pressione condizionante del singolo progetto (14).
Il piano paesistico determinava, dunque, già allora ed ancora nel regime transitorio disposto dall’art. 159 del codice, l’ambito degli interventi ammessi nelle aree sottoposte a tutela, fi ssando criteri predeterminati e trasparenti per l’esame delle domande ed evitando che le scelte tecnicodiscrezionali di competenza dell’amministrazione fossero effettuate dopo il sorgere di aspettative di edifi cazione che, per effetto di valutazioni che, se effettuate con riferimento al caso concreto, sarebbero certamente parse episodiche se non arbitrarie, sarebbero state frustrate.  Ciò comporta che la domanda di autorizzazione relativa ad interventi ricadenti in aree assoggettata a pianifi cazione paesistica, andasse e vada ancora, almeno per tutta la durata del regime transitorio, esaminata dalla regione tenendo conto delle previsioni del piano paesistico e della regolacardine della leale cooperazione tra Stato e regioni nella gestione del vincolo paesistico: se l’autorizzazione contrasta con le previsioni del piano, si pone in contrasto col principio di leale cooperazione ed è confi gurabile un vizio di legittimità che può essere postato a base dell’atto ministeriale di annullamento.

Ove, invece, non sia stato assolto l’obbligo di redazione del piano paesistico, l’esame della domanda di autorizzazione va effettuato ugualmente nel rispetto dei principi correlativi alla regola della leale cooperazione, con motivate valutazioni sull’incidenza complessiva e sulle modalità di inserimento della visibilità dell’intervento progettato nel più vasto contesto ambientale, ma, in concreto, con un margine di discrezionalità certamente maggiore (seppure, evidentemente, non assoluto) (15).
In particolare, secondo quanto precisato dalla giurisprudenza amministrativa, in assenza di piano territoriale paesistico, l’autorità regionale o quella competente in via di delega, nell’esame dell’istanza di autorizzazione paesistica:
deve manifestare la piena consapevolezza delle conseguenze derivanti dalla realizzazione delle opere e non può fondarsi “su un modulo-tipo”, da cui non si evincano le specifi che caratteristiche dei luoghi e del progetto (16);
deve verificare se la realizzazione del progetto contrasti con le direttive e gli atti di coordinamento (che lo Stato può emanare in forza dell’art. 4 del d.P.R. n. 616/1977), incida sul razionale esercizio del potere di pianifi cazione paesistica o comporti una progressiva o ulteriore compromissione dell’area protetta (17);
deve, altresì, tenere conto, se la salvaguardia riguarda un’area vincolata con uno specifi co atto amministrativo (che ne abbia constatato il particolare pregio), delle specifi che valutazioni effettuate nel decreto di vincolo, sul cui oggetto si intende incidere (18).

In ogni caso in base a quanto univocamente ritenuto dalla giurisprudenza amministrativa, l’autorizzazione regionale può essere annullata per vizi di legittimità anche nell’ipotesi in cui manchi il P.T.P., quando, per la mancata considerazione di un rilevante elemento di fatto, “la valutazione di compatibilità, che si traduca in una oggettiva deroga, si risolve in una autorizzazione illegittima per sviamento o travisamento” (19).

c)L’impossibilità per lo Stato di modifi care l’autorizzazione regionale
Connessa alla problematica da ultimo trattata è quella relativa alla possibilità da parte dello Stato di integrare o modifi care il nulla osta rilasciato in sede regionale, inserendovi ulteriori prescrizioni che rendano l’intervento esente dai vizi di legittimità eventualmente rilevati.
Va subito chiarito, sul punto, che la legge non consente all’amministrazione statale di modifi care il contenuto dell’autorizzazione rilasciata dalla regione o dall’ente subdelegato.  Se caratteristiche progettuali autorizzate risultano manifestamente irragionevoli o si fondano su una inidonea istruttoria o valutazione (anche degli interessi nazionali), il Ministero non può, infatti, imporre modifi che o subordinare il conseguimento dell’effi cacia della autorizzazione all’adeguamento del progetto alle sue diverse valutazioni, perché in tal modo i luoghi sarebbero modifi cati in difformità delle valutazioni della regione (o dell’ente sub-delegato) mentre ciò il legislatore ha radicalmente escluso (20).
In altri termini, in sede di riesame della legittimità della autorizzazione, il Ministero o ritiene di prestarvi il proprio consenso (manifestato con un atto espresso o col silenzio - consenso per il decorso del termine legale per l’annullamento) oppure manifesta il proprio dissenso e ne dispone l’annullamento: tertium non datur.
Ovviamente, laddove il Ministero annulli l’autorizzazione paesistica, l’autorità delegata può riesaminare l’originaria istanza tenendo conto delle valutazioni espresse dal Ministero in ordine ai vizi della autorizzazione annullata.

d) La natura ed il contenuto del potere di annullamento statale
Delineata la fattispecie procedimentale che può condurre all’annullamento delle autorizzazione paesaggistiche rilasciate dalle regioni, occorre determinare l’ambito delle valutazioni che, fi nchè durerà detto peculiare regime autorizzatorio, il Ministero può legittimamente porre alla base di tale annullamento. A tal fi ne, vanno precisati innanzitutto la natura e quindi gli effetti dell’atto d’annullamento e va verifi cato come tali effetti incidano sull’equilibrio dei poteri statali e regionali.  Ove l’atto di annullamento fosse stato costruito quale atto di controllo, il richiamato art. 2 della legge “Galasso” si sarebbe posto in contrasto con le norme degli statuti speciali i quali, come noto, non ammettono alcuna forma di controllo statale sugli atti delle regioni a statuto speciale (21).  Ma una tale forma di controllo neppure avrebbe potuto essere legittimamente esercitata nei confronti delle regioni a statuto ordinario.
Infatti, come puntualmente rilevato da una pronuncia della Plenaria del Consiglio di Stato di qualche anno fa (22), ad escludere la sussistenza di un tale potere in capo allo Stato concorrono almeno due ordini di ragioni:
a) il potere statale di controllo ha la medesima natura in relazione a tutte le autorizzazioni paesistiche rilasciate da tutte le regioni (o dagli enti da queste delegati): per cui, escluso che possa esercitarsi qualsiasi forma di controllo sulle autorizzazioni emesse dalle regioni a statuto speciale, deve escludersi che esso possa essere esercitato nei confronti delle autorizzazioni emesse dalle regioni a statuto ordinario;
b)l’originario art. 125 della Costituzione, al primo comma, disponeva che “il controllo di legittimità sugli atti amministrativi della regione è esercitato, in forma decentrata, da un organo dello Stato”; sicchè, ove il potere di annullamento dei nulla osta regionali da parte del Ministero fosse riferibile ad una funzione di controllo “in sede centrale (23)”, ne sarebbe necessariamente derivata l’incostituzionalità, almeno in parta qua, del medesimo art. 82, comma 9 (ciò che la Corte costituzionale ha, invece, decisamente e ripetutamente escluso).

Non di potere di controllo deve, dunque, parlarsi, ma di esercizio di poteri propri mediante ordinari provvedimenti di amministrazione attiva.
Per quanto, poi, attiene all’estensione del potere suddetto, occorre stabilire se si tratti di mero vaglio di legittimità delle autorizzazioni rilasciate da regione od enti delegati o se (e fi no a che punto) le valutazioni effettuabili dall’amministrazione statale possano incidere il merito delle scelte regionali. Ritenere, infatti, che allo Stato possa spettare un illimitato potere di sindacato nei confronti dell’operato delle regioni (attraverso l’annullamento dei relativi atti autorizzativi) equivarrebbe a negare la stessa ragion d’essere dell’esercizio da parte delle regioni dei propri poteri autorizzatori.  A riguardo, a fronte di maggiori incertezze registrate in dottrina, la giurisprudenza amministrativa, soprattutto del Consiglio di Stato, ha contrapposto l’univoco orientamento, inaugurato oltre dieci anni or sono (24) e mai smentito (25), secondo cui l’autorizzazione paesaggistica rilasciata da regioni o enti delegati può essere annullata dallo Stato per i soli vizi di incompetenza, violazione di legge ed eccesso di potere, e quindi solo per vizi di legittimità.  Nulla di nuovo sotto il cielo, dunque, almeno sino alla fi ne del prossimo febbraio.
Da allora in avanti, salvi ulteriori rinvii, assumerà effi cacia il regime ordinario.
E da allora, come meglio vedremo nel prossimo approfondimento, sarà tutta un’altra musica.

Note
(1) Diversamente da quanto prevedeva la precedente versione della norma, rubricata “Procedimento di autorizzazione in via transitoria”, la novella legislativa introdotta dal d.lgs. n. 63 del 2008 non disciplina(va) più una procedura transitoria dell’autorizzazione da applicare sino alla verifi ca della coerenza dei vecchi piani territoriali paesistici con le disposizioni introdotte dal codice ovvero all’approvazione o all’adeguamento dei piani paesaggistici, ma si limita(va) a fi ssare un regime transitorio, peraltro temporalmente defi nito, per il nuovo modello autorizzatorio. L’uso dell’imperfetto è d’obbligo perché, a parte la diversa denominazione della norma, il regime autorizzatorio da applicare in via transitoria all’esito delle modifi che introdotte dall’art. 4-quinquies, d.l. 3 giugno 2008, n. 97, aggiunto dalla relativa legge di conversione, non è sostanzialmente dissimile da quello previsto dalla precedente versione del codice.
(2) Così GIOVANNI BOLDON ZANETTI, Autorizzazione paesaggistica e decreto legislativo 26 marzo 2008, n. 63: fi ne del regime transitorio?, in Riv. Giur. Amb., 2008, p. 745 e segg.
(3) Nota prot. n. 8148 del 13 giugno 2008 del segretariato generale.
(4) Assai dibattuta è stata in passato la questione sulla necessità o meno
di far precedere il provvedimento ministeriale di annullamento dalla comunicazione di avvio del relativo procedimento. A sostegno della non necessarietà di tale comunicazione ha sempre, infatti, deposto la natura di procedimento di istanza di parte della procedura di rilascio dell’autorizzazione paesaggistica, da considerare in modo unitario sebbene composto di una fase propriamente autorizzatoria e di una seconda fase di riesame. Il dibattito dottrinario e giurisprudenziale si era, peraltro, tradotto nell’incertezza delle norme regolamentari che disciplinavano detta comunicazione, in un primo momento prevista come obbligatoria (dal d.m. n. 495/1994) e successivamente eliminata (per effetto del d.m. n. 165/2002). La soluzione introdotta dal codice, di chiaro compromesso, lascia, in realtà, insoddisfatti per almeno due ragioni: in primo luogo, perché il soggetto che invia la comunicazione non è lo stesso che è titolare del potere di annullamento; in secondo luogo, giacché nella comunicazione non si possono indicare né il termine entro il quale il procedimento si dovrà concludere né quale sia il responsabile del relativo procedimento e neppure qual è sia l’uffi cio presso il quale si può prendere visione dei relativi atti, in aperta violazione del disposto dell’articolo 8 della legge n. 241/1990. In questo stesso senso è anche orientata la prevalente giurisprudenza amministrativa: Cons. Stato, sez. VI, 29 maggio 2006, n. 3220.
(5) Ove si dispone che “l’autorizzazione paesaggistica costituisce atto autonomo e presupposto rispetto al permesso di costruire o agli altri titoli legittimanti l’intervento urbanistico-edilizio”.
(6) Lo Stato non può, infatti, come meglio vedremo più avanti, sovrapporre la propria valutazione a quella dell’autorità delegata, anche se, in ipotesi, il diniego di autorizzazione sia viziato: salva la tutela giurisdizionale dell’interessato, il legislatore non ha previsto alcun potere statale di sindacare il diniego, perché questo, per defi nizione, non consente alcun mutamento dello stato dei luoghi e non richiede una ulteriore difesa del vincolo.
(7) Cons. Stato, sez. VI, 12 maggio 1994, n. 771; sez. VI, 22 febbraio 1995, n. 963.
(8) Si fa riferimento, in particolare, all’art. 82, comma 9 del d.P.R. n. 616/1977, introdotto dall’art. 151 della legge n. 431/1985 ed all’art. del d.lgs. n. 490/1999.
(9) Diversi Tribunali Amministrativi Regionali hanno, infatti, in un primo momento, ritenuto che il termine dovesse riferirsi anche alla comunicazione al privato del provvedimento di annullamento ministeriale, reputando che la perentorietà del termine sarebbe stata elusa se l’atto non fosse portato a conoscenza del destinatario entro i prescritti sessanta giorni: ci saremmo, dunque, trovati di fronte ad un atto recettizio, vale a dire ad un atto che non può produrre effetti se non è portato a conoscenza del destinatario (in tal senso, T.A.R. Umbria, 23 marzo 1995, n. 111; T.A.R. Lazio, sez. II, 8 giugno 1993, n. 656; T.A.R. Lazio, sez. I, 23 settembre 1992, n. 360; idem, 21 dicembre 1991, n. 1972; T.A.R. Campania, sez. III, 9 novembre 1993, n. 386; idem, sez. III, 20.6.89, n. 208; T.A.R. Veneto, sez. I, 3 luglio 1993, n. 697).
(10) Pubblicata nella G.U. n. 266 del 12 novembre 1985, dal che si evince chiaramente che si tratta di un atto a rilevanza esterna ed a carattere normativo.
(11) In modo ancora più circoscritto la procedura di trasmissione dei nullaosta regionali al Ministero viene disciplinata dalla circolare 4054 del 16 maggio 1989,diretta, oltre che alle Soprintendenze, anche a tutti gli organi delle diverse amministrazioni locali competenti in materia ambientale, e per tanto, anche questa, avente sicura rilevanza esterna. Vi si stabilisce, in modo esplicito e categorico, che: “Considerati gli esigui margini di tempo nell’ambito dei quali deve essere disposto il predetto annullamento, ... le autorizzazioni trasmesse dagli enti locali, ai sensi della circolare n. 8 del 31.8.85, dovranno essere protocollate da codeste Soprintendenze all’atto della ricezione”. Posto che già con la circolare n. 8 del 31 agosto 1985 era stato disposto che l’organo competente a ricevere dette comunicazioni è la Soprintendenza ai Beni Ambientali ed Architettonici competente per il territorio, si fa presente che il termine di 60 giorni per le autorizzazioni trasmesse dagli enti locali ad altri Uffi ci di questo Ministero inizierà a decorrere solo dalla data di ricezione delle stesse presso le suddette Soprintendenze. Considerata, infatti, l’esiguità del tempo a disposizione, la trasmissione ad un organo incompetente, ritardando l’inizio dell’istruttoria, vanifi cherebbe di fatto l’esercizio di un potere sancito dalla legge”.
(12)  L’obbligo di sottoporre a pianifi cazione paesistica le vaste località costituenti bellezze d’insieme, già posto dall’art. 5 della l. n. 1497/1939, viene esteso dal comma 5 dell’art. 1-bis della legge Galasso a tutti i beni da essa direttamente vincolati, prescrivendosi che tali aree vengano sottoposte a specifi ca normativa d’uso e valorizzazione ambientale “mediante la redazione di piani paesistici o di piani urbanistico-territoriali con specifi ca considerazione dei valori ambientali”. Al riguardo la Corte Costituzionale ha ritenuto l’art. 1-bis conforme ai principi costituzionali, in considerazione dell’esigenza dell’esigenza di tutelare il tutelare il paesaggio non solo sotto il profi lo “conservativo e statico”, ma anche per quello “gestionale e dinamico” (sentenza 27 giugno 1986, n. 151). Sui contenuti e sui modi della pianifi cazione paesistica si vedano T. ALIBRANDI, P.G. FERRI, I beni culturali, Milano 1995, 574 e ss.; M. IMMORDINO, Paesaggio (tutela del), in Dig. Disc. Pubbl., Torino, 1999, ad vocem, G.F. CARTEI, Il paesaggio, in S.
CASSESE (a cura di), Trattato di diritto amministrativo, parte speciale, II, Milano,
2000, 1577° ss.; V. MAZZARELLI, Il paesaggio: dal vincolo al piano, e
ritorno, in Livelli e contenuti della pianifi cazione territoriale, Milano 2001,
215 e ss.; Per una disamina della giurisprudenza in materia pianifi cazione paesistica, si consenta il rinvio a V. MAZZARELLI, G. CIAGLIA, Pianifi cazione sovracomunale, in P. FALCONE e E. MELE (a cura di), Urbanistica e Appalti nella giurisprudenza, Torino 2000, I, 3 e ss.
(13) Circostanza che può verifi carsi per diverse ragioni: perché, ad es., lo strumento di pianifi cazione paesistica sia stato annullato, dalla stessa amministrazione regionale in via di autotutela o dal giudice amministrativo.
L’ipotesi più frequente ed anche la più fi siologica è, tuttavia, costitutiva dalle, c.d. “bellezze individue” (le cose immobili che hanno cospicui caratteri di bellezza naturale, singolarità geologica o memoria storica, ivi compresi gli alberi monumentali, nonchè le ville, i giardini e i parchi, non tutelati per il loro valore storico o artistico, ma che, comunque, si distinguono per la loro non comune bellezza) che sfuggono, per la loro natura, alla stessa logica della pianifi cazione.
(14)  Così, come ritenuto dalla Consulta (Corte Cost., 28 luglio 1995, n.
417) “da un controllo estemporaneo, frammentario e caso per caso, nel quale il piano è meramente eventuale (e perciò raro), si passa, con i piani previsti dalla legge n. 431 del 1985, ad un controllo razionale, programmato e necessario”. Cfr. pure, in terminis, Cons. Stato, sez. II, 20 maggio 1998 n. 549.
(15)  Infatti, seppure, anche in questo secondo caso, la valutazione effettuata dal soggetto preposto alla gestione del vincolo paesistico possa considerarsi espressione di discrezionalità tecnica, è, tuttavia, evidente che dove l’aerea sia assoggettata a pianifi cazione paesistica che determini con precisione i parametri urbanistico-territoriali che devono essere rispettati le modalità di valorizzazione paesaggistico-ambientale (o, quantomeno, la minima possibile incisione del valore ambientale), le caratteristiche costruttiva e tipologiche, sino a determinare elementi di estremo dettaglio quali il colore dei coppi o delle tinteggiature il margine valutativo rimesso all’amministrazione risulti estremamente ridotto ed assai minore di quanto esso non sia nel caso di (assai più discrezionale) valutazione del corretto inserimento dell’intervento nel contesto ambientale in cui lo stesso deva calarsi.
(16)   Cons. Stato, sez. VI, 25 luglio 1994, n. 1267.
(17) Cons. Stato, sez. II, 17 giugno 1998, n. 853; sez. VI, 22 dicembre
1995, n. 1402, sez. VI, 28 agosto 1995, n. 820.
(18)   Cons. Stato, sez. VI, 11 giugno 1990, n. 600.
(19)  Così Cons. Stato, sez. VI, 13 febbraio 2001, n. 685. In terminis sez.
II, 10 gennaio 2001, n. 1614; sez. VI, 8 agosto 2000, n. 4345; sez. VI, luglio 2000, n. 3793; sez II, 31 marzo 1999, n. 268; sez. IV, 4 dicembre 1998, n. 1734; sez. VI 9 aprile 1998, n. 460; sez. VI, 17 aprile 1997, 609; sez. VI, 19 luglio 1996, n. 968.
(20) Sul punto, il Consiglio di Stato prende chiaramente posizione, ribadendo l’ordenamento tradizionale, nella pronuncia della sez. VI, 4 febbraio 2002, n. 657.
(21) La questione in effetti, si pose in concreto, essendo stato il comma
9 dell’art. 82 del d.P.R. n. 616/1977 (come modifi cato dalla l. n. 431/ 1985) impugnato in via diretta innanzi alla Corte Costituzionale per il dedotto contrasto con le disposizione degli statuti di alcune regioni a statuto speciale. Tali impugnazioni furono, tuttavia, respinte dalla Corte Costituzionale con la fondamentale sentenza 17 giugno 1986, n. 151.  La pronuncia della Consulta (si vedano, in particolare, i punti 5, 6, e 7 della motivazione) costituisce una tappa assolutamente essenziale nella ricostruzione dei delicati rapporti tra lo Stato e le regioni (in particolare di quelle a statuto speciale, per le quali la “cogestione” si presenta particolarmente problematica) in materia di gestione del vincolo paesistico, venendo in essa per la prima volta espressamente affermato il “principio di leale cooperazione” tra Stato e regioni che, come si vedrà, rappresenta il modello di riferimento nella gestione del vincolo paesaggistico. Successivamente , ripetute pronunce della stessa Corte Costituzionale hanno ribadito la costituzionalità della disposizione censurata e la sua applicabilità anche alle regioni ad autonomia speciale (tra queste, Corte Cost., 25 ottobre 2000, n. 437; 18 ottobre 1996, n. 341; 22 luglio 1996, n. 270;
9 dicembre 1991, n. 437).
(22) Cons. Stato, ad. plen., 14 dicembre 2001, n. 9, in cui testualmente si affermava che “l’atto statale di annullamento di un nulla osta paesaggistico rilasciato in sede regionale è espressione non già di un potere di controllo, bensì di un potere di amministrazione attiva “ad estrema difesa del vincolo”; nondimeno, va escluso che il Ministero (e per esso la locale Soprintendenza) possa annullare l’autorizzazione paesistica sulla base di proprie considerazioni tecnico discrezionali contrarie a quelle effettuate dalla Regione o dall’ente sub-delegato, quando risultino congruamente valutati gli interessi nazionali connessi alla tutela paesaggistica e le più rilevanti circostanze fattuali emerse in sede di istruttoria, e quando ciò consti da adeguata motivazione”.
(23) E ciò pure a seguito della delega, con decreto ministeriale del 18 dicembre 1996, di tale potere ai Soprintendenti, organi periferici dell’amministrazione centrale.
(24)A partire dalla nota pronuncia 11 giugno 1990, n. 600 (seppure la questione risulta già trattata, ma in modo assai meno esaustivo , in Cons.  Stato, sez. VI, 6 aprile 1987, n. 241). Tra le numerose annotazione alla decisione, M.R. COZZUTO QUADRI, Osservazioni alle sentenze Cons. Stato, 1 giugno 1990, n. 600 e TAR Campania 7 aprile 1989, n. 173, in Foro it.
1991, III, 128.
(25) Si ricorda tra le moltissime Cons. Stato, ad. plen., n. 9/2001, cit.

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