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20/11/2017 18:23
Home Articoli AMBIENTE Impianti per la telefonia mobile e procedimento amministrativo: il difficile contemperamento tra esigenze di accelerazione, divieto di aggravamento e partecipazione dei privati

Impianti per la telefonia mobile e procedimento amministrativo: il difficile contemperamento tra esigenze di accelerazione, divieto di aggravamento e partecipazione dei privati

P. Costantino (Approfondimento 4/5/2009) - Documento senza titolo

Con riferimento ai procedimenti autorizzatori relativi alle infrastrutture di comunicazione elettronica per impianti radioelettrici, giurisprudenza amministrativa recente ha posto in luce diversi aspetti critici sottesi alla vigente disciplina di riferimento, dovuti in particolare al difficile contemperamento dei vari interessi che possono esserne coinvolti: le esigenze di accelerazione delle procedure, da un lato, alla base della normativa di settore, dall’altro, e alcuni fondamenti dell’azione amministrativa, rappresentati – per quanto qui di interesse – dal divieto di aggravare il procedimento, posto dall’art. 1, co. 2, della L. 241/90 e sulla scorta dell’art. 97 Cost., e dalle esigenze di partecipazione attiva (artt. 7 ss., Capo III, L. 241/90 cit.) dei soggetti interessati nell’ambito della fase istruttoria condotta dalla PA competente, dalla quale scaturirà un atto amministrativo che li andrà a riguardare.  

Tutto questo – ma anche altri aspetti, i quali non sembrano scevri da critiche, come si dirà oltre – è stato tratteggiato, in maniera puntuale e chiara, da TAR Campania, Napoli, VII, 3 aprile 2009 n. 1722, che offre un’interessante visione di quel delicato rapporto tra interessi diversi ma necessariamente convergenti, e delimita, anche, la potestà del Comune cui viene richiesta l’autorizzazione per la realizzazione di un impianto tecnologico (stazione radio base) di telefonia mobile.

Questa la vicenda: una nota società multinazionale aveva richiesto ad un Comune l’autorizzazione sopradetta, ma si era vista opporre un diniego dall’ente locale per la rilevata mancanza, nell’istanza presentata corredata del progetto dell’opera, di alcuni atti e documenti ulteriori, senza i quali, a giudizio dell’ente, il predetto progetto, così come presentato”, andava respinto, con conseguente diffida dal “dare inizio ai lavori”.

Il provvedimento di rigetto, espresso in una formale nota, veniva così impugnato dalla società di telefonia, che ne lamentava, tra altre illegittimità, la violazione di legge, in specie della L. 241/90, in termini generali, e, in maniera più puntuale, del D.Lgs. 259/2003 (Codice delle comunicazioni elettroniche).
Sotto questo aspetto, le censure di parte attrice hanno riguardato, innanzitutto, norme generali sulla partecipazione al (e conduzione del) procedimento amministrativo. Secondo la ricorrente, infatti, la determinazione impugnata doveva essere preceduta dal formale avviso di avvio del procedimento e dalla previa comunicazione del diniego (il cd. preavviso di rigetto), quali imposti dall’art. 7 e ss. (ed in particolare dall’art. 10 bis) della citata L. 241/90; inoltre, la ricorrente ha altresì lamentato che l’eventuale necessità di far luogo ad integrazioni documentali “mai avrebbe potuto comportare il diniego, ma al più la richiesta di integrazioni”; infine, detta parte ha preso posizione sui diversi “documenti integrativi” domandati dall’ente locale, che “non sarebbero prescritti dall’art. 87 del d.l.vo 259/2003, né dal suo allegato 13” (1), contestandone, per questo motivo, l’asserita necessità.
In pratica, il Comune aveva motivato il proprio diniego adducendo la mancanza di diverse allegazioni a corredo dell’istanza, tra cui il DURC, un parere preventivo dell’ARPA, l’attestazione di avvenuto pagamento dei diritti di segreteria e la copia del titolo di proprietà dell’immobile o del titolo che attestasse la disponibilità dello stesso all’intervento a farsi, ed altri ancora.
A tale proposito, il TAR non si è spinto troppo oltre nella (pervero, solo abbozzata) disamina delle singole richieste comunali, ritenendo assorbente la “denuncia attorea sulla illegittimità del provvedimento per i vizi formali denunciati con il primo ed il secondo motivo [cioè le riferite violazioni di legge, ndr]; tuttavia, quanto pur solamente accennato sul punto desta, come si anticipava, qualche perplessità.

Venendo alle predette censure per violazione di legge, il TAR, in accoglimento delle valutazioni di parte ricorrente, ha esaminato distintamente i profili proposti, anche se ha ritenuto che essi dovessero venire “valutati e definiti insieme perché, ad avviso del Collegio, è il loro coacervo che impone l’accoglimento della doglianza di parte e, quindi, del gravame”; questo perché “non è solo la legge sul procedimento, n. 241 del 1990, a disporre che, in un corretto rapporto fra amministratori ed amministrati, i primi debbano di norma far luogo a richieste istruttorie per acquisire documentazione pretermessa dal privato, ove la corretta effettuazione dell’adempimento richiesto ne renda accoglibile l’istanza. Non è, cioè, solo dai suoi compositi contenuti che si trae come, prima di opporre un rifiuto, sia conforme al canone di buon amministrazione, scolpito nell’art. 97 Cost., di cui la l. 241 costituisce presidio normativo, che si consenta l’integrazione documentale e/o più in generale la partecipazione del privato. Ciò, si intende, in via di norma, salvo specifici percorsi previsti dalla legge e sempre che le omissioni non siano di natura e consistenza tale da dover far ritenere l’istanza stessa tamquam non esset.”.

Da quanto appena detto consegue che la PA non può - come invece è avvenuto nel caso in parola - emanare un provvedimento di rigetto senza far luogo alla fase istruttoria ovvero – come si evince dalle parole del giudice -“il che poi si risolve nella medesima cosa quanto agli aspetti sostanziali (salvo cioè il rito ed i termini diversi”, senza adottare prima l’atto di preavviso del rigetto, di cui all’art. 10 bis della ripetuta L. 241/90, che peraltro, “come ricordato dalla parte ricorrente, questa Sezione ha già ritenuto, di per sé solo, applicabile anche ai procedimenti speciali in commento poiché … ha portata generale e, esclusi i procedimenti espressamente menzionati dal suo comma 2, deve ritenersi applicabile anche ai procedimenti di cui all’art. 87 d. l.vo n. 259/2003, ed in genere ai procedimenti per i quali la legge prevede la dichiarazione di inizio di attività o il silenzio assenso.”
Allo stesso tempo, ai giudici “non appare ragionevole” l’argomentazione difensiva secondo cui il ricorso ai meccanismi delle norme succitate andrebbero a vanificare le finalità di accelerazione espresse dalla norma da ultimo citata: “l’applicazione dell’art. 10 bis comporta un’interruzione per il solo periodo di tempo utilizzato dal richiedente per formulare le sue osservazioni; altrimenti, comporta un’interruzione di soli dieci giorni.”

La chiara funzione dell’art. 10 bis L. 241/90 è preminentemente di garanzia per il cittadino che aspira ad una determinata utilità; pertanto, “appare paradossale” che tale garanzia debba essergli negata proprio nei procedimenti per i quali la legge prevede il silenzio assenso, com’è nel caso di specie (si veda l’art. 87, co. 9, D.Lgs. 259/03, secondo cui “Le istanze di autorizzazione e le denunce di attivita` di cui al presente articolo … si intendono accolte qualora, entro novanta giorni dalla presentazione del progetto e della relativa domanda, … , non sia stato comunicato un provvedimento di diniego”). 

Ciò posto, i giudici hanno chiarito il fatto che il Comune, nella conduzione della sua istruttoria (2), può legittimamente richiedere “ogni e qualsiasi, pur minimo, adempimento che non sia indicato espressamente dall’art. 87 del Codice, secondo cui le istanze debbano essere redatte in conformità ai modelli A (per le istanze di autorizzazioni) e B (per le denunce di inizio attività) dell’allegato 13 al Codice stesso”, purché necessario alle proprie funzioni, anche se “oneri procedurali ulteriori rispetto a quelli previsti dal d.l.vo 259/03 contrastano con le esigenze di semplificazione del procedimento amministrativo connesse alla riconosciuta natura di opere di urbanizzazione delle stazioni radio base ed alla natura di interesse pubblico del servizio attraverso di esse garantito”; naturalmente, però, l’ente locale non può dar luogo ad “un indebito aggravamento del procedimento, in una situazione, quale qui data, che vede il legislatore speciale favorire una celere realizzazione della rete”.
Si ricorda, infatti, che l’art. 93 (Divieto di imporre altri oneri) del Codice, al comma 1, è chiaro nel vietare che “le pubbliche Amministrazioni, le Regioni, le Province ed i Comuni” possano imporre “per l`impianto di reti o per l`esercizio dei servizi di comunicazione elettronica, oneri o canoni che non siano stabiliti per legge”.

2. Il richiamo a detto articolo, unito alle censure di legittimità precedentemente esaminate, ha permesso ai giudici, come detto, di definire il giudizio senza dover entrare a fondo nel merito delle richieste sviluppate dal Comune col provvedimento annullato.
Tuttavia, questo punto – per come accennato nella sentenza – si presta a qualche riflessione ed a più d’una difficoltà interpretativa.
Il dubbio nasce da una considerazione fatta dai giudici, e cioè che i possibili ulteriori adempimenti imponibili dall’autorità (comunale) procedente, per non incorrere nei descritti divieti, non possono tradursi in richieste di documentazione “che afferiscano direttamente a previsioni regolamentari dettate per le vicende puramente edilizie”; ovvero, “per ottenere il rilascio del permesso di costruire o per accompagnare la denuncia di inizio attività sempre in campo edilizio” (che restano “titoli distinti che, per consolidato orientamento della giurisprudenza, non possono essere richiesti nelle fattispecie di cui ci si sta occupando”), né per imporre “oneri esclusi dall’art. 93 del Codice” che, come riportato, pone il divieto di imporre nuovi oneri “che non siano stabiliti dalla legge”.      
 
Ebbene, ciò posto i giudici, esaminando la formulata richiesta comunale del DURC (documento unico di regolarità contributiva a carico dell’impresa), si spingono a dire che “occorre distinguere il procedimento di formazione del titolo abilitativo e la sua validità dalla sua efficacia” e che le censure della parte ricorrente possono ritenersi corrette “se riferite alla fase di formazione dei titolo: a tal fine, infatti, la ricorrente è tenuta ad allegare esclusivamente i documenti indicati dal Codice delle comunicazioni. L’Amministrazione non può dunque impedire la formazione del titolo abilitativo, o annullarlo o rimuoverlo, contestando la mancanza del DURC. Tuttavia, altra cosa è l’esecuzione materiale dei lavori. A tal fine, la certificazione di regolarità contributiva è necessaria … ex art. 3 comma 8 lett. b) ter del d. l.gs. 494/96 (Tar Campania, questa settima sezione, sentenza n. 1124 del 15.2.2007 e n. 10681 del 21.12.2006)”.

Discorso analogo viene fatto per il (parimenti richiesto) parere dell’ARPA, il quale “non è necessario ai fini del rilascio dell’autorizzazione, ma solo a quelli della concreta attivazione dell’impianto (cfr., fra le ultime, Tar Campania, sempre questa sezione settima, sentenze n. 1888 del 12.3.2008, n. 4797 del 20 maggio 2008 e n.1796 del 12 marzo 2007 cit.); il che si appalesa idoneo a fugare ogni possibile preoccupazione, avuto anche conto che le rilevazioni e le valutazioni dell’Agenzia regionale di protezione ambientale finalizzate al rilascio del nulla osta vanno operate e riferite a quanti livelli di campo elettromagnetici preesistenti nell’area interessata, ossia avendo compiuto conto del sovraffollamento di onde radio al momento dell’attivazione dell’impianto: successivo a quello del rilascio (o della formazione) del titolo”.

Sulla riconosciuta necessità ed importanza di questi documenti – in particolare del parere dell’ARPA – nonché sul presupposto che la materia di che trattasi andrebbe disciplinata e definita sempre seguendo procedimenti certi e semplici, anche per le sue delicate implicazioni in termini ambientali e sanitari, non pare facilmente comprensibile questa separazione così netta tra la fase di autorizzazione della stazione radio base e il connesso, benché successivo, momento dell’installazione e realizzazione della medesima infrastruttura. In altre parole, sembra quantomeno inappropriato permettere che nel primo caso (autorizzazione dell’impianto) si possa fare a meno di fondamentali provvedimenti (recte, della valida presenza delle condizioni che con essi vengono suggellate e formalizzate) che, comunque, saranno pretesi nel momento immediatamente successivo (costruzione dell’impianto), addirittura a pena di invalidità dell’attività cui afferiscono (cioè, la materiale realizzazione e messa in funzione dell’impianto telefonico), con tutti i possibili rischi di rallentamenti nella procedura amministrativa.

Del resto, lo stesso Codice delle comunicazioni, improntato com’è su esigenze di celerità e chiarezza nelle procedure, non sembra “dimenticare” queste esigenze lasciando correre il rischio di far aprire una nuova fase autorizzatoria (in senso lato) rispetto a quella (ex art. 87) apparentemente limitata alla soal fase di formazione del titolo abilitativo. E la sede della conferenza di servizi di cui al comma 7 dell’art. 87 si profila come il “luogo procedimentale” adatto anche per ottenere gli atti che si vorrebbero esclusi dalla stessa norma (3).   
Forse sarebbe più opportuno allinearsi alla legislazione in materia di gestione dei rifiuti, che, a seguito dell’introduzione del T.U. ambiente (D.Lgs. 152/06), ha opportunamente previsto la possibilità che le due “autorizzazioni” (alla realizzazione e alla gestione dell’impianto) vengano accorpate in un unico provvedimento (la cd. autorizzazione unica, ex art. 208), valido sia ai fini urbanistici che di tutela della salute, della sicurezza e dell’ambiente. 

Rebus sic stantibus, comunque, deve ritenersi fermo il potere/dovere dell’amministrazione (comunale) procedente di richiedere ogni possibile integrazione documentale in fase istruttoria, evitando affrettate (ed illegittime) conclusioni negatorie, pur sempre nel rispetto di canoni di legittimità, imparzialità e ragionevolezza.

 Note

1. Tale allegato riporta il modello A per l’istanza al Comune (oltre al modello B per la DIA).
2. Sebbene entro i limiti da ultimo affermati anche da TAR Lazio, Latina, I, 26 febbraio 2009 n. 156, secondo cui “In tema   di installazione di impianto di telefonia cellulare il Comune è titolare di una potestà regolamentare del tutto sussidiaria, che concerne esclusivamente i profili urbanistici e territoriali, ma con esclusione del potere di individuazione dei siti, che spetta alla regione”.
3. Si pensi alle possibili ripercussioni di eventuali problemi in ordine alla disponibilità dell’area di sedime dell’impianto, sui cui titoli la sentenza sorvola rilenandone, in questa sede, la non necessità: si legge nella sentenza, infatti, che “ai fini in discorso sia sufficiente, e quindi possibile richiedere, la dimostrazione della disponibilità dell’area, senza necessità di produrre l’assenso specifico del proprietario della stessa (Cons. Stato, sez. VI, 3534/2006; Tar Campania, questa settima sezione, sentenza n. 14454/2007)”.

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