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24/11/2017 03:01
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I profili risarcitori per la violazione della normativa VIA. L’impossibile prova della responsabilità della P.A.

A. Scialò (Approfondimento 16/12/2008) - Documento senza titolo

Con la pronuncia n. 5124 del 20 ottobre 2008, il Consiglio di Stato affronta un’interessante questione relativa ai profili risarcitori – e ai connessi oneri probatori – che vengono in rilievo nelle ipotesi di tardivo svolgimento della procedura di Valutazione di Impatto ambientale, oggi disciplinata dalla parte II dell’ormai noto D.Lgs. 3 aprile 2006, n.152 (il cd. ‘codice dell’ambiente’).

I Giudici di Palazzo Spada sono stati chiamati a verificare la fondatezza giuridica dell’iter argomentativo seguito dal TAR Lombardia, sez. Brescia, con la sentenza appellata in seconda istanza. Con tale ultima sentenza il TAR adito aveva condannato la Regione Lombardia, in solido con una Società esercente un impianto di smaltimento di rifiuti pericolosi e non pericolosi, a risarcire, ex art. 35 del D.Lgs. n. 80/1998, il danno ingiusto subito da una privata cittadina - domiciliata nei pressi dell’impianto - a causa del mancato, rectius tardivo, svolgimento della VIA, in sede di rinnovo quinquennale dell’autorizzazione all’esercizio dello stesso. (Peraltro, il mancato svolgimento della prescritta procedura VIA aveva già determinato l’illegittimità delle deliberazioni della G.R. Lombardia relative al suddetto rinnovo “autorizzatorio” e il conseguente annullamento delle stesse ad opera del medesimo TAR Lombardia, Sez. Brescia, con sentenza del 6.6.2003, n. 836, poi confermata dalla sezione IV del Consiglio di Stato con sentenza del 31.8.2004 n. 5175).

Secondo la tesi accolta dal TAR Lombardia, il mancato previo svolgimento della VIA obbligatoria aveva determinato un danno “biologico-esistenziale e patrimoniale” dell’istante. Alla base delle argomentazioni seguite dai giudici di primo grado, vi era l’assunto secondo il quale l’esperimento “tardivo” della VIA aveva comportato: a) il radicamento dell’attività dannosa, “spostando la tutela dei singoli e della collettività dalla prevenzione alla mitigazione” (e, del resto, è indubbio che la mitigazione “successiva” di effetti nocivi per l’ambiente, derivanti dall’attuazione di determinati progetti, sia cosa ben diversa rispetto alla prevenzione degli stessi, che è demandata ad un peculiare strumento procedimentale, quale è, per l’appunto, la VIA); b) il ritardo nell’adozione di adeguati presidii tecnologici, “con conseguenti patologie e disagi psicologici” dell’istante.

Inoltre, i Giudici del TAR ritenevano che nel caso di specie fosse configurabile una sorta di responsabilità oggettiva della P.A., con la conseguente non scusabilità di eventuali errori di diritto nell’applicazione della normativa in tema di VIA – errori nei quali le parti resistenti sostenevano di essere, loro malgrado, incorse a causa dell’incertezza del dato normativo che, con specifico riguardo agli impianti di smaltimento rifiuti realizzati e autorizzati prima dell’introduzione nell’ordinamento italiano della VIA, non chiariva se fosse o meno necessario, in sede di rinnovo quinquennale (ex artt. 27 e 28 D.lgs. 22/1997) dell’autorizzazione all’esercizio dell’impianto,  procedere ad una VIA, per così dire “postuma”, perché relativa ad un impianto già realizzato e in funzione. 
A sostegno di tale conclusione, i Giudici evidenziavano come, sulla scorta delle indicazioni della giurisprudenza comunitaria, andasse “esclusa la possibilità di valutare la buona fede delle Autorità dello Stato”, perché nelle ipotesi di violazione delle norme comunitarie in tema di VIA, al pari di quanto avviene per la violazione della normativa comunitaria in tema di appalti pubblici, non può essere posto in capo al danneggiato l’onere di provare il dolo o la colpa della P.A., dovendo “essere garantito con precedenza su ogni altra considerazione il diritto del danneggiato a conseguire un effettivo risarcimento del danno.

In altri termini, secondo la tesi del TAR, dall’annullamento dei provvedimenti autorizzatori dell’impianto di smaltimento (causato dal mancato previo esperimento della VIA) non poteva che conseguire l’automatico risarcimento del pregiudizio subito dalla privata cittadina istante e ciò a prescindere da qualsivoglia indagine circa la colpevolezza della P.A. e, segnatamente,  circa la scusabilità dell’errore di diritto nel quale sosteneva di essere incorsa l’Amministrazione in sede di attuazione della normativa VIA all’impianto de quo.

I Giudici ritenevano, infatti, che la ricorrenza dell’elemento psicologico della colpa, sotteso a condotte della P.A. non conformi alle prescrizioni normative in tema di VIA, andasse “presunta” in virtù di una “presunzione relativa” di colpevolezza della P.A. che ricorre nelle ipotesi di violazioni di una normativa (qual è la disciplina legislativa della VIA) che trova la sua origine nel diritto comunitario. Cioè a dire che l’origine comunitaria delle norme violate dalla P.A. - nell’esercizio dell’attività provvedimentale – rende del tutto superflue eventuali indagini in ordine all’elemento psicologico sotteso all’attività amministrativa illegittima, costituendo di per sé indice, rectius sintomo, di colpevolezza della P.A.
Ebbene, il suesposto orientamento non è stato fatto proprio dal Consiglio di Stato con la pronuncia in commento che ha, infatti, riformato la sentenza di primo grado, rigettando il ricorso.

I Giudici di palazzo Spada hanno ritenuto di discostarsi dalle conclusioni cui è pervenuto il Giudice amministrativo “di prime cure” sulla base dei principi in tema di responsabilità della P.A. conseguente ad una attività provvedimentale illegittima che, secondo il Consiglio, non possono essere derogati neanche laddove l’illegittimità dei provvedimenti amministrativi derivi dalla violazione di norme in tema di VIA. 

Nelle ipotesi di attività provvedimentale illegittima, secondo il Consiglio di Stato, non può operare nei confronti della P.A. la presunzione di responsabilità colposa in capo alla P.A. inadempiente (propria dello schema della responsabilità contrattuale), dovendosi piuttosto fare ricorso allo schema della responsabilità aquiliana, con il conseguente ribaltamento dell’onere della prova, nel senso: a) il danneggiato deve fornire il supporto probatorio anche a livello solo indiziario (deducendo, ad esempio, la gravità della violazione) a sostegno della sua pretesa; b) l’Amministrazione può allegare elementi, anch’essi indiziari, rientranti nello schema dell’errore scusabile, spettando poi al Giudice apprezzarne e valutarne liberamente l’idoneità a comprovare o ad escludere la colpevolezza dell’Amministrazione stessa, senza che possa considerarsi valida l’equazione “illegittimità dell’atto-colpa dell’apparato pubblico”.  

Con tale pronuncia, il Consiglio di Stato - nel palese intento di arginare condanne risarcitorie della P.A. “svincolate” dall’accertamento di un qualsivoglia coefficiente soggettivo di responsabilità dell’Amministrazione -  riconduce, quindi, la responsabilità patrimoniale della Pubblica Amministrazione conseguente all’annullamento giurisdizionale di provvedimenti illegittimi per violazione della normativa in tema di VIA nel sistema di accertamento dell’illecito extra-contrattuale ex art. 2043 c.c.
L’imputazione di siffatte responsabilità patrimoniali della P.A. può cioè avvenire, non già “sulla base del mero dato oggettivo dell’illegittimità” del provvedimento dalla stessa emanato, ma solo a seguito del puntuale accertamento di una condotta (rectius un’attività provvedimentale illegittima), quanto meno colposa,  in nesso di causalità con i pregiudizi subiti da terzi. In altri e più chiari termini, una responsabilità patrimoniale, o per meglio dire un obbligo risarcitorio della P.A., potrà sorgere solo qualora l’esercizio illegittimo dell’attività provvedimentale sia la conseguenza di negligenze ed imperizie della P.A. accertate in giudizio. Conseguentemente, nessuna obbligazione risarcitoria potrà ricadere in capo alla Pubblica Amministrazione laddove l’illegittimità di un dato provvedimento amministrativo discenda da un errore di diritto “scusabile” alla stregua di un’applicazione analogica dei principi giurisprudenziali in tema di buona fede nelle contravvenzioni (vale a dire un errore avente natura esimente che fa venir meno la colpevolezza della P.A.) causato dalla presenza di incertezza del dato normativo, di contrasti giurisprudenziali o di complessità della situazione di fatto sottesa al provvedimento amministrativo.

Il Consiglio di Stato ritiene, quindi, che anche qualora l’illegittimità di un provvedimento derivi dalla violazione di norme del diritto comunitario quali, per l’appunto, le normative in tema di VIA, l’origine “comunitaria” delle disposizioni violate non possa di per sé legittimare condanne risarcitorie della P.A. senza che, da un lato, sia stato assolto in maniera puntuale l’onere probatorio, (anche deducendo eventuali elementi solo indiziari, quali la gravità della violazione), dall’altro, sia stata accertata l’eventuale buona fede della P.A. nella violazione delle norme, beninteso ove detta buona fede sia stata espressamente dedotta in giudizio dalla medesima P.A. resistente.

A ben vedere, tale sentenza - riproducendo un orientamento già affermato dalla medesima sezione del Consiglio di Stato, con la pronuncia n. 1346 del 20 marzo 2007 – costituisce una battuta d’arresto per l’applicazione nel nostro ordinamento del principio, elaborato dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia Europea (Corte di Giustizia Sez. II del 16 settembre 2004 C-227/01 Commissione/Spagna punto 58; Corte di Giustizia del 14 ottobre 2004 C-275/03 Commissione/Portogallo punto 31) della cd. “presunzione relativa” della colpevolezza della P.A. nel caso di violazioni di norme comunitarie. Conseguentemente, con la pronuncia esaminata si apre la strada ad un aggravamento dell’onere probatorio da assolvere in sede giudiziale per ottenere il risarcimento del danno ingiusto ex art. 35 d.lgs. 80/1998 nel caso di erronea applicazione della normativa VIA di origine comunitaria: tale onere, infatti, alla luce dell’iter argomentativo seguito dal Consiglio, deve essere assimilato a quello comune a qualsiasi ipotesi di illecito extracontrattuale  ex art. 2043 c.c. e, non sussistendo alcuna presunzione di colpa in capo alla P.A.,  potrà dirsi assolto soltanto qualora sia lo stesso danneggiato a fornire un idoneo supporto, quanto meno indiziario, alle proprie pretese risarcitorie.

Ovvero, in altri termini, si costringe nella sostanza il danneggiato ad una cd. “probatio diabolica”, in pregiudizio della legalità e trasparenza dell’azione amministrativa, pregiudizio che la giurisprudenza contabile, in precedenza aveva mostrato di esecrare (cfr. Corte dei Conti, sez. giur. Calabria, 22 ottobre 2002, n. 883).

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