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23/11/2017 18:00
Home Articoli PUBBLICO IMPIEGO I vincoli alle assunzioni flessibili ed il personale delle scuole degli enti locali

I vincoli alle assunzioni flessibili ed il personale delle scuole degli enti locali

C. Dell`Erba (www.ilpersonale.it 1/12/2008) - Maggioli Editore

I dipendenti delle Pubbliche Amministrazioni che sono assunti a tempo determinato con un nuovo concorso non soggiacciono all`obbligo di non superare il limite dei 3 anni nell`ultimo quinquennio. Tale limite è stato dettato dal legislatore per impedire il nascere di nuovi fenomeni di precariato di "lunga durata", il che non si realizza nel caso di superamento di una nuova procedura concorsuale. Le stesse ragioni determinano la esclusione delle assunzioni effettuate con lo stesso istituto da tale vincolo che il legislatore ha espressamente previsto per i casi in cui si applicano strumenti diversi.
Sono queste alcune delle più importanti indicazioni contenute nel parere del Dipartimento della Funzione Pubblica n. 56 "Art. 36, comma 3, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 come modificato dall`art. 49 del decreto legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito in legge, con modificazioni, dall`art. 1, comma 1, della legge 6 agosto 2008, n. 133. Applicazione della disposizione alle scuole gestite dalle autonomie locali". Questo parere, come tutti quelli che si succedono dalla scorsa estate, viene firmato dal capo del Dipartimento. Esso è stato reso all`Anci e detta importanti indicazioni anche per l`applicabilità di queste norme al personale che gli enti locali utilizzano per le proprie scuole. Viene sostenuto che non si possono prevedere deroghe per il personale impegnato nelle attività educative, in quanto la norma non lo consente e non vi sono, a differenza di quanto lo stesso Dipartimento ha sostenuto nello scorso inverno in applicazione delle norme dettate dalla legge finanziaria 2008. Il quesito è stato formulato perché numerose amministrazioni comunali hanno segnalato l`insorgere di numerose difficoltà a seguito della applicazione delle nuove disposizioni.
Ricordiamo che la stessa norma ci dice che le assunzioni flessibili nelle Pubbliche Amministrazioni sono quelle a tempo determinato ed i contratti di somministrazione.

L`EVOLUZIONE LEGISLATIVA
L`articolo 36 del DLgs n. 165/2001 è stato oggetto in questi anni di numerose e radicali modifiche legislative. Da un lato si vuole offrire alle PA la possibilità di utilizzare le forme di flessibilità nelle assunzioni, da un altro si vogliono impedire abusi e dall`altro si vuole impedire che aumenti il già molto ampio numero dei lavoratori precari. Nel corso del solo anno 2008 abbiamo avuto due modifiche di segno radicalmente diverso. La legge finanziaria ha dettato durissimi limiti fissati alle assunzioni flessibili per impedire la formazione di nuove sacche di precariato, nel momento in cui lo stesso legislatore ha disposto la stabilizzazione di una parte consistente di tale personale. Basta ricordare la previsione che le assunzioni delle PA devono essere solo a tempo indeterminato, che le deroghe (tetto dei 3 mesi o esigenze stagionali o, solo per gli enti locali, sostituzione del personale assente per maternità etc) devono essere espressamente previste dalla norma e la previsione di dure sanzioni per le amministrazioni inadempienti.
Con il DL 112 il pendolo torna invece a fermarsi sulla esigenza di privilegiare le esigenze delle amministrazioni, visto che questi istituti sono utilizzabili per "esigenze straordinarie e temporanee". Per impedire la formazione del precariato di lunga durata è stato previsto il tetto della durata triennale nel quinquennio delle assunzioni flessibili.

LE ASSUNZIONI A SEGUITO DI NUOVI CONCORSI
La durata massima triennale nell`ultimo quinquennio delle assunzioni flessibili non si applica nel caso di nuove procedure concorsuali: tale limite deve essere "riferito ad ogni singola procedura di concorso pubblico e quindi va conteggiato separatamente per ogni graduatoria concorsuale". La Funzione Pubblica sembra sposare questa tesi perché ritiene che essa sia l`unica che consente di evitare la possibile censura di illegittimità costituzionale. Il parere fa esplicito riferimento ai principi previsti dall`articolo 51 della Costituzione, che ricordiamo detta disposizioni sulla partecipazione ai concorsi pubblici. A parere di chi scrive, occorre anche fare riferimento alle norme della Costituzione che prevedono il principio del buona andamento dell`attività amministrativa delle PA ed impongono il ricorso al metodo del concorso pubblico.

LE ASSUNZIONI CON VARIE TIPOLOGIE
Il Dipartimento della Funzione Pubblica chiarisce che il tetto della durata triennale delle assunzioni flessibili "si applica solo nel caso in cui il soggetto sia stato utilizzato con più tipologie contrattuali di tipo flessibile diverse, ferma restando per la medesima tipologia di contratto la disciplina sulla durata prevista dalla normativa specifica" e ci dice ancora che la nuova normativa "non interviene per modificare con una disposizione speciale il regime previsto dalla legislazione ordinaria sulla durata del singolo contratto", quindi non siamo in presenza di un regime speciale per le singole tipologie di assunzioni nelle Pubbliche Amministrazioni.
La norma vuole impedire che continui a riproporsi il "fenomeno diffuso ... di ricorrere a diverse tipologie di lavoro flessibile per eludere i vincoli temporali previsti dalla normativa del singolo istituto contrattuale e continuare così a mantenere il rapporto di lavoro con il medesimo soggetto". In tal modo molti enti locali, soprattutto comuni, hanno utilizzato i dipendenti non per esigenze straordinarie e limitate nel tempo, ma per fare fronte a bisogni permanenti e strutturali dell`ente. In altri termini le assunzioni flessibili sono spesso utilizzate in modo illegittimo, in quanto prendono il posto delle assunzioni  a tempo indeterminato.

LE SCUOLE
La supplenza è la forma di assunzione flessibile più utilizzata nella scuola: ad essa non si applicano i limiti temporali dettati dall`articolo 36, comma 3, del DLgs n. 165/2001, in quanto si ricorre sempre allo stesso istituto, la assunzione a tempo determinato, e non si ricorre a distinte forme di assunzioni flessibili, il che rientra entro i vincoli del nuovo testo legislativo.
Alle supplenze si applicano le regole previste per le altre forme di assunzioni flessibili dal DLgs n. 368/2001. E quindi si applica, soprattutto, il tetto della durata massima di 36 mesi, tetto che può essere superato dai contratti collettivi e/o stipulando, ma per una volta sola, un nuovo contratto in sede di Direzione Provinciale del Lavoro.
Le scuole gestite dagli enti locali possono utilizzare lo strumento della supplenza annuale, fermo restando che in questo caso si applica il vincolo della utilizzabilità della proroga solo per una volta. Infatti negli enti locali i contratti collettivi nazionali di lavoro, la norma fondamentale di riferimento è contenuta nelle cd code contrattuali, non prevedono specifiche deroghe per le supplenze nelle scuole. Per cui, dobbiamo constatare la assenza di specifiche deroghe previste dai contratti nazionali. Quindi, l`unica deroga sarebbe al momento quella prevista dal DLgs n. 368/2001, cioè il superamento del tetto dei 36 mesi è possibile attraverso la sottoscrizione per una volta sola di un contratto di proroga dinanzi alla Direzione Provinciale del Lavoro. Ma la su applicazione risulta alquanto problematica in concreto.
Non viene prevista una deroga, come quella fornita in pendenza dei vincoli dettati dalla legge finanziaria 2008, perché le nuove regole consentono di dare una risposta del tutto analoga a quella prevista per le scuole statali. Infatti, "il limite massimo dei tre anni oggi previsto non confligge con il conferimento di supplenze annuali".

UN GIUDIZIO
Il parere della Funzione Pubblica, sostanzialmente, dà una lettura significativamente estensiva del dettato del DL 112/2008 in tema di assunzioni flessibili. Infatti viene limitato per almeno due aspetti l`ambito di applicazione delle regole in esso contenute in tema di assunzioni flessibili. In primo luogo per la non estensione alle assunzioni a seguito di nuovi concorsi, lettura che appare sicuramente aderente ai precetti costituzionali, ma che non è pienamente in linea con la lettera delle nuove norme di legge. Ed in secondo luogo per la non applicazione alle assunzioni effettuate ricorrendo allo stesso istituto. Tale lettura è in linea con la lettera della disposizione di legge, ma si deve comunque sottolineare che in tal modo viene ulteriormente ristretto l`ambito di applicazione della norma.
Alla base di tali letture vi è la considerazione che il legislatore non ha in questa occasione assunto la necessità di impedire la formazione di nuovo precariato come proprio obiettivo centrale. E che la norma vuole tornare a dare alle Pubbliche Amministrazioni la possibilità di ricorrere alle assunzioni flessibili in modo non marginale ed eccezionale.

Da evidenziare che, a parere di chi scrive, sono del tutto condivisibili ed adeguatamente approfondite le argomentazioni utilizzate, soprattutto per la esclusione dall`ambito di applicazione della norma delle assunzioni a seguito di nuove procedure concorsuali e la mancata previsione di una deroga per il personale delle scuole gestite dai comuni e dalle province.

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